和谐社会是古往今来社会大众所求的理想社会。正如胡锦涛总书记指出的那样，我们所要建设的社会主义和谐社会应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。社会主义和谐社会是一个开放、多元、能动、民主、法治的社会，而非封闭、集权、守旧、专断的人治的社会。社会主义和谐社会必须依赖可靠的法律制度的保障才能实现， 社会主义和谐社会是社会长治久安和持续、协调发展的法治社会。
和谐社会是法治社会，是不是就说明和谐社会是一个没有矛盾和冲突的社会？答案是否定的。正如西方的一位学者曾经说过，人是社会的，但具有冲突的动物。人类社会从诞生的那一天起，各种各样的冲突也就随之出现了。“正如作为个体的人时时处于经验的生物性和超越的道德性的人性对抗中一样，冲突是每个社会都必须永恒面对的状态。”导致冲突的根源很多，但人类自身的无限欲望和需求与社会财富资源的有限性之间的矛盾是社会冲突的深层原因。马克思、韦伯就此认为，权力、财富与威望分配的变异和非连续性，以及人们控制这些资源的程度都是导致冲突的根源。有冲突就必然产生混乱和无序，同时，基于社会所具有的秩序化的需求，需要通过产生一定的合理的纠纷解决机制，使社会关系中不同主体的不同利益冲突得到重新调整，使每一个社会中的冲突所产生的振荡得到缓解。
法律是调整人与人之间权利义务关系的。法律制度的一项重要功能就是解决纠纷，消除社会中的冲突。从我国现行法律规定及其制度分配来看，对民事纠纷的解决主要是通过民事诉讼制度来解决，作为民事诉讼处理方式之一的民事调解一直在民事诉讼中占居着重要的地位，它不仅能有效地调节社会关系和社会矛盾，更能维护社会的公正和良好的社会秩序。本文所要探讨的就是在和谐社会背景下，如何认识和发挥民事诉讼调解的重要作用，以求教于学界前辈。
一、调解——中国传统社会“和谐”观的反映
每个社会都有为解决争端而建立的各项制度，其性质、结构和运作都是对该社会的文化、哲学、世界观以及社会模式和经济政治组织的一种反映。众所周知，在中国传统社会中，人们对一般的民事纠纷采取的解决途径更多的是调解而非诉讼，调解的原理及实践深受儒家思想的影响，调解制度迎合了传统社会的需要。这种社会是以小农经济、宗法家庭为基础的社会结构，松散的中央皇权统治模式以及强调社会稳定而非经济发展为特征。
中国传统文化中的和谐指宇宙之中的和谐，人与自然之间的和谐以及人与人之间的和谐，中国历史上的儒家、道家、法家都有着这样一个共同目标，尽管他们对实现这一目标的方法有着不同的主张，但是追求和谐是中国传统哲学观的特征之一。在儒家看来，和谐是一种至上思想，而“礼”则提供了实现和谐的途径。《论语》学而篇载，子曰：“礼之用，和为贵。先王之道斯为美，小大由之。有所不行，知和而和，不以礼节之，亦不可行也。”诉讼则被视为一种消极的社会现象，因为它偏离、扰乱了和谐的社会关系。从《论语》中子曰：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。”进行民事诉讼是一种追求个人物质利益的行为，这与儒家提倡的追求道德和自律，个人修养和人格的成长是矛盾的，子曰：“法已复礼为仁。”
在中国传统社会中“无讼”成为执政者追求的目标。诉讼的增加通常被视为道德衰败的标志，诉讼率低则被视为良好政绩的佐证，但是社会的存在就有争财之事发生，会有纠纷和诉讼。中国传统社会上对如何解决纠纷有着不同的方法，但占主导地位的儒家思想要求官员们不要轻易就纠纷进行审判并颁布对当事人具有约束力的判决，而须就纠纷进行调解，以寻求双方当事人都乐意自愿接受的解决方案。用劝说，教育的方法使当事人对自己原来的主张予以反思，以帮助诉讼双方能达成和解，并因此而放弃诉讼，人与人之间的和睦以及社会的团结得以恢复至冲突发生以前的状况。
传统的调解制度它符合我国的民族社会心理，对促进人际关系的和谐，维护社会生活秩序发挥着不可低估的作用，自孔子以来直接至清朝的灭亡。2000多年，他一直存续着，自给自足的自然经济、宗法制度和儒家思想是其存在的深刻社会基础。 同时传统的调解制度具有以下特点：第一，调解的案件是民事纠纷和轻微的刑事案件；第二，调解的法律依据是儒家思想、宗法和法律；第三，调解具有强制性，是官吏处理案件的首选；第四，调解的目的是让双方让步、息诉，淡化权利义务关系。
二、现在社会中对调解的认识
文明意味着秩序，秩序又意味着协调，追求和谐乃是人类共通的性格。作为解决纠纷，构建和谐的一种方式，尽管遭受了诸多批判，但是调解的理论与实践 并没有被现代社会所抛弃，相反，在现代社会之中，人们对其又有了新的认知。
（一）中国大陆对调解的认知变化
新中国建立后，调解在民事诉讼中的地位大抵上可以分为四个时期：第一个时期（1949—1963），是调解与审判并行的时期，新中国成立后沿袭了“马锡武审判方式”，1956年最高法院提出了“调查研究，就地解决，调解为主”的十二字民事审判工作方针。第二个时期（1964—1990）是民事诉讼调解的鼎盛期，最高法院在1964年提出“依靠群众，调查研究，就地解决，调解为主”十六字方针，1979年又将“调解为主”变更为“着重调解”这一时期出现了片面追求调解率的倾向，强迫调解也时有发生。第三个时期（1991—2001）是调解的衰落期，1991年修订后的《民事诉讼法》将“着重调解”修改为“自愿合法调解”。同时，由于开展了以规范审判秩序强化庭审功能，借鉴西方当事人主义的审判模式，增强诉讼的对抗性为特征的民事审判方式改革，使得调解率大幅度下降。加之理论界对“法官调解偏好”的口诛笔伐，一时间，调解被认为是“和稀泥”，以牺牲实体权利为代价，是对法律秩序的冲击，不利于法治社会的建立，于是，重判决、轻调解的倾向明显显现。以调解为中心的审判模式逐渐向以判决为中心的审判模式转变，程序的固定化操作与案件数量的急剧上升，使得法官没有更多的时间和精力来调和当事人之间的矛盾，更多地是只能依赖于强制性的判决来表白法律的内涵，调解结案明显下降。 第四个时期（2002年以后至今）是调解的恢复，理性发展期，2002年诉讼法研究会确立的民事诉讼法学研究中的一个重点是“法院调解制度改革势在必行。” 在2003年度全国高级法院院长会议上，最高法院将“加强诉讼调解工作，提高诉讼调解结案率”作为落实司法为民的重要举措进行布置。 肖扬院长在十届全国人大二次会议上的工作报告中指出要“加强诉讼调解，充分发挥调解解决纠纷的职能作用。”不仅肖扬在亚太首届大法官会议上发表了题为《让“东方经验”重放光彩》的演讲，肯定了调解的功能和价值，表达了重兴和再构法院调解的决心。2004年9月，最高人民法院颁布了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》。随后肖扬院长又提出了“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的司法原则，人民法院重新注重调解的转型已经实现，并将走上理性的调解之路。
（二）台湾地区对调解的认知变化
台湾地区的立法机关和司法机关历来十分重视民事诉讼中的法院调解。“司法院”1980年发布，1995年修正的《民事诉讼法》第15条称“讼则终凶，古有明训。凡诉讼者，动辄经年累月，不但荒时废业，且耗费金钱，纵获胜诉，亦往往得不偿失。若其败诉，所受损失更为巨大。故于未起诉之先，如有调解之可能，宜先行调解，即令调解不成而至起诉，在诉讼进行中，如有可以协商之机会，亦须尽力和解。”1999年2月台湾“立法院”再次大幅度修改了民事诉讼法，包括强制调解的范围，加强调解委员会的职责，增加鼓励调解的措施等。总之台湾民事诉讼法在观念上尊重当事人意思自治，鼓励诉讼外解决争议，倡导尽力和解，理念比较先进，符合世界潮流。在法律体系上规定了审判与调解的关系，调解与和解的关系，法官与调解委员会的关系等，体系严密，有利于保证司法公正及高效。在具体操作程序上规定了强制调解的范围，经双方合意后可将诉讼案件移付调解，法官可依职权提出解决争议的方案等，比较具体便于实际操作。
（三）西方两文法系中的相关认知
西方法律传统中一项重要的司法原则是司法消极主义原则。在传统的民事审判观念中，十分重视当事人的处分权，审判权被置于消极的中立地位，法官既不能告知当事人自己的倾向性意见，也不得主动向当事人提议进行和解，更不能提出和解方案积极促成当事人和解，在正式的诉讼程序中法官是不能依职权进行调解的，但是这种观念在近几十年来有了变化，主要表现在西方各国对民事诉讼法的修改之中。
德国一直非常重视诉讼和解。德国1877年的《民事诉讼法》规定了起诉前的任意和解制度，1924年把它改为强制和解，视和解为起诉前的必经程序，1950年又废除了强制和解。经1976年修订的现行《民事诉讼法》第279条规定：“不问诉讼进行到何程度，法官应该注意使诉讼或各个争点得到和好的解决，法官为了试行和解，可以把当事人移交给受命法官或委托法官。”法官在诉讼进行中促使当事人和解受到了法律的鼓励。事实上，德国法官充分运用了这一权力，不仅在开庭审理前，而且在开庭审理过程中，直到言辞辩论终结后始终视情况发展积极建议和促成当事人和解。以德国的庭审为例，法官完全掌握着庭审的主导权，从案情讨论，摆明争点，到证据调查，询问证人，再到法庭辩论，法官都可以积极参与并不断阐明自己对案件的看法和倾向性意见，并与当事人和律师进行讨论，英美学者称之为“会议式审判”或“谈判式审判”。这种庭审方式营造出一种诉讼主体参与型的宽松氛围，严肃但不紧张，这在客观上有利于诉讼和解的达成，“法官主持和促进当事人之间的和解成为其审判权的内在组成部分，”“法官倡导和解在德国是司空见惯的现象。”
日本的诉讼和解经历了一个从消极主义向积极主义演变的过程。日本旧民事诉讼法仅规定法官可以进行和解劝试，即为和解创造对话机会，限制法官积极介入。80年代后期，法官在实践中据此创造了“辩论兼和解”的程序，在不开庭的非公开情况下，法官和当事人围绕椭圆形桌子，开诚布公的交换意见，确定争点，整理证据，寻找和解的机会。日本1996年1月1日起实施的新民事诉讼法将这种“辩论兼和解”的做法规定在辩论准备程序中，使之制度化（见日本新《民事诉讼法》第2编第2章第3节第2目）。同时，日本新民事诉讼法第89条规定：“法院不管诉讼进行到任何程度，都可以尝试和解，或者使受命法官或受托法官尝试和解。”在日本的诉讼和解中，法官的作用同样引人注目，其积极促使和解的作用在“辩论兼和解”程序中得到鲜明体现。
美国民事诉讼规则曾经是司法消极主义的集大成者，其整个法律文化和法律体系最为推崇的是法官的绝对消极中立。为了限制审判权过分积极活跃，至今还在坚持陪审制（尽管实践中并不总是组成陪审团审理案件）。与此相适应，美国法律观念和规则对法官试行和解始终持保守甚至反对的态度。但随着证据开示制度的实施，案件审前和解率极高，法官在诉讼中积极促成双方当事人和解也慢慢为公众接受。1983年《美国联邦民事诉讼规则》第16条的修改标志着司法消极主义向司法积极主义的转化。该条第1款第5项规定审理前会议的目的之一是促进案件的和解，法院可以要求当事人或其代理人出席审理前会议或通过电话达成协议，以便使急议尽可能以和解的方式解决。根据这条规则，法官一改往日对准备程序放任自流的做法，积极通过召集主持审前会议交换证据，确定争议焦点，寻找和解结案，取得了惊人的效果，只有不到5%的案件最终进入审判程序（当然还有其他替代解决纠纷方式的功劳）。以致美国法学家撰文：“积极促进诉讼和解现在无疑是联邦司法系统中的既定制度”，“今天似乎有更多的法官把和解看成他们审判工作中的有机的一部分”，“今日的调解已稳稳地进入了司法现象和审判过程中”。
在香港特别行政区，尽管诉讼法理并不刻意讨论和解为主还是审判为主的问题，但香港司法实务中，一直十分倡导和解，和解和判决一直并处于诉讼程序中。不论诉讼进行到哪一步，只要主审法官认为和解对双方都有利，就有权主动试行和解，并可以提出和解方案。和解是香港法院的一种重要结案方式。
从上述两大法系代表立法例中，我们可以总结出诉讼和解的普遍发展趋势是加强法官的职权作用。法官不但可以适时提议和解，甚至可以发表自己对案件的初步意见供当事人参考，并可提出和解方案以促进案件的和解解决。如果仅从缓解案件激增带来的压力这一角度来解释诉讼调解的发展趋势，显然无法说明为何当事人也对之持理解和欢迎的态度。其更深层次的理由在于法官促使和解有利于双方当事人获得比判决更为符合自身利益的结果。只要保证法官居于超脱于案件的客观中立地位，通过当事人自律与自治解决民事诉讼纠纷相对于用判决方式可能具有更高的社会价值。诉讼调解因此被誉为司法审判的王冠，是一个健康的法制不断追求的目标。如何利用法律的本土化资源，设计符合实际需要的当事人自律、自治解决民事纠纷的诉讼制度，而不是一味地倡导遵循既定原则，脱离实际进行代价高昂的尝试或根本变革，也许是民事诉讼法学研究者所应思考的问题。
三、“和谐社会”语境下民事诉讼调解的发展
“缔造和平的人是有福的”。在现代自由主义社会中，诉讼不仅就解决纠纷而言是一种正当的活动，而且有以下其他的正面作用，保护个人的合法和正当的权益，阐明和宣传民主国家创造和认可的宪法性和法律性规范的含义，产生原则和规范以指导社会行为，并作为社会改革和进展的渠道等。调解的“创造性转化”是指需要在对法治的现代理解的基础上，对于调解的传统认识及实践作出修正。 现代中国已经提出“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”的社会主义的法治理念，因此，民事诉讼调解的真正“创造性转化”应当是适应社会主义法治理念的要求，一方面保有其价值、永恒的成分，另一方面是自我完善和发展。
（一）诉讼的限度使民事诉讼调解拥有广阔的空间
诉讼在本质上是一种解决社会冲突的法律机制，即国家权力的介入和公开程序的设定，正如著名法学家庞德所论述的那样：“法律用惩罚、预防、特定救济和替代性救济来保障各种利益，除此之外，人类智慧还没有在司法行动上发现其它更多的可能性。一个法院能使一个原告重新获得一方土地，但是它不能使他重新获得名誉，法院可以使一个被告归还一件稀有的动产，但是它不能迫使他恢复一个妻子已经疏远的爱情。法院能强制一个被告履行一项转让土地的契约，但是它不能强制他去恢复一个秘密被严重侵犯的人的精神安宁。”既然是纠纷解决机制的一种，说明诉讼是有限度的，不可能十全十美的。首先，诉讼的价值目标是多元的，公正、效率、公平、安全等都在法官的思考之列，法官作出的裁决可能不是像当事人想象的那样完美，那样绝对的公正与效率。其次，成文法的局限，证据的取舍，导致不是所有的纠纷都能付诸诉讼，法官也不能是纯粹理性的司法主体，法官的诉讼活动要受到政策的导向影响，案件的结果具有不确定性和不可预期性。最后，诉讼解决某些冲突产生的结果不如用其他解决方式解决同一冲突的效果尽如人意，所谓通过诉讼达到的判决使纠纷得到解决指的只是以既判力为基础的强制性解决。这里所说的“解决”并不意味着纠纷在社会和心理的意义上也得到真正解决。由于败诉的当事者不满判决是一般现象，表面上像是解决了的纠纷又有可能在其他方面表现出来。因此，就一般情况而言，提起诉讼往往意味着当事者之间的激烈冲突。如果当事者希望将来也保持更好的关系，则诉讼不一定是解决他们之间纠纷的适当方法。
不论是民事诉讼下的调解还是西方语境下的和解，它都是由调解者促进当事人双方达成一个双方都能自愿接受的协议，这份协议基本上能满足双方当事人的利益诉求。更重要的是，达成协议的过程为双方当事人担保了一个沟通的渠道，协议本质上也是双方当事人意志的汇合，这种协商过程能增进双方的理解与信任，弥补了因提起诉讼而造成的情感上的裂痕。所以民事诉讼调解的好处在于使争议双方能参与到一个真正的、非强制性的和解过程之中，从而达成满足双方共同价值追求的协议。所以从道德意义上来讲，民事诉讼调解，更能符合人的道德素养和满足人的利益诉求，因此在现代社会里，民事诉讼调解也必将拥有更广泛的空间。
（二）民事诉讼调解作用的发挥在于改革，在于能适应社会主义法治理念的要求
传统的民事诉讼调解是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就发生争议的民事权利义务关系自愿进行协商，达成协议，解决纠纷的活动。 人民法院在用调解方式处理民事诉讼时，应当遵循自愿，查明事实，分清是非和合法三项原则。法院调解制度要与法制现代化的目标相适应，必须适应我国当前的社会现实条件。在当代中国社会环境的深刻变革下，人民司法包括整个社会纠纷解决机制也要进行相应的调整和变革。对传统的调解制度进行相应的调整也是必然的，就是要不断实现调解的规范化和程序化，提高调解的效率和公正，让它完全符合社会主义法治理念的要求，实现从单纯以维护社会稳定向解决纠纷，维护权利为目的调解制度的类型转变。充分发挥调解的作用，不仅不与前几年推行的程序正义的理念相悖、相反、完善民事诉讼调解制度必将把当事人主义作为自己存立于世的原则，在调解的启动、调解过程的推进与调解结果的达成等方面均十分注重当事人权利的保障，并将节约司法资源，也更有利于法院对没有调解成功的案件更好地遵循形式主义的原则进行裁判。
基于上述理解，笔者认为，充分发挥民事诉讼调解的作用，应从以下几方面进行完善。
1、有学者提出应用西方民事诉讼的和解取代法院调解。笔者认为，诉讼和解过程中，法官的职权也是在不断加强，诉讼和解是法官和当事人意思表示相互交换、相互作用的过程，其立法价值不仅在于缓解审判压力，更重要的是使双方当事人得以通过合意谋求“双赢”的结果，因此笔者认为诉讼和解和我国的法院调解在本质上是一致的。民事诉讼调解改革的方向是不断完善而非取消，正如肖扬院长指出的“中国法院正在进行的诉讼调解改革是围绕公正与效率司法主题的重要改革。这次诉讼调解改革的目标是：健全和规范调解程序，确保调解的公正，提高调解的效率，充分发挥调解解决纠纷的优势。”
2、民事诉讼调解作用的发挥应取消调解中“查明事实，分清是非”原则，丰富调解的阶段。如果要求调解必须查明事实和分清是非，必然使审判实践中的庭前调解和开庭后认证 前的调解缺乏法律依据，成为“非法”，这与司法实践相悖。调解的达成是基于当事人处分权的行使，因此没有必要强令当事人在举证、质证、认证完毕后再行调解，而是只要调解不违背法律、法规的禁止性规定即可以允许。同时，法官应主动在起诉前、立案后、开庭前、开庭中和宣判前这五个阶段均应积极行使诉讼程序的控制权和释明权，征求双方当事人的调解意项，如达成协议，则应及时予以确认，以节约诉讼成本和司法资源。
3、民事诉讼调解作用的发挥有赖于调解自愿原则的保障。现代法治的特质要求民事诉讼调解必然走向程序化。“调解的正当性和有效性来源于当事人的意思自由，而这也正是对调解是否公正进行判断的基本标准，是调解制度发挥作用的基本要求。” 为此，在实践中应做到：
第一，限定调解适应的范围，将涉及国家和社会公共利益的案件、排除在调解之外。
第二，赋予当事人以程序选择权。无论何阶段进行调解均以当事人自愿选择为前提，因此对于民事纠纷而言，选择何种方式来终结诉讼，同当事人自身利益息息相关，法官所应做的只是建议，最终的决定权在于当事人，一旦当事人明示放弃调解，法官应当终止调解程序，即刻进入下一诉讼阶段。
第三，明确调解的公开透明原则。法官主持调解应是集体主持，透明是在双方当事人均在场的情况下进行，法官的一切调解行为均应记入笔录、接受当事人的监督。
第四，细化调解协议无效和可撤销的原因，降低当事人申请再审的门槛。现行《民事诉讼法》第15条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议违反法律的，可以申请再审，经人民法院查证属实的，应当再审。”实践中这种规定过于严格，应当细化为无效和可撤销两方面，无效的原因在实体法上为违反法律的禁止性规定和有背于公序良俗，诉讼法上的原因为当事人或其代理人能力欠缺。可撤销的原因是凡有民法上所规定的可撤销的原因，即可请求撤销。
4、民事诉讼调解作用的发挥有待于与民事诉讼相关配套制度的落实。民事诉讼中，诉讼费常常是当事人争执的焦点之一，因此应改革现行的收费办法，根据调解分别在不同阶段达成的实际，适当免收、减收，这样可以减轻诉讼能力较弱的当事人的诉讼负担，促使当事人达成调解协议。同时，应当确立替代性纠纷解决机制，发挥人民调解委员会、消费者权益保护委员会、劳动仲裁委员会、证券管理部门、道路交通管理部门等非官方和非司法机关在处理纠纷中的作用，减少诉讼的产生，缓解审判的压力。
诉讼是一门实践的艺术。从某种意义上讲，法治是一个社会的、实践的概念。法治社会的和谐绝不是法律强制下的和谐，维持和谐的这种动态平衡，仅仅依靠法律的强制力是显然不够的。老子曰：“人法地、地法天、天法道、道法自然”。因此，法条中才出现了“有约定的从约定”的字句。在当今司法实践中，“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”原则的提出，不仅仅是民事诉讼调解的复兴，而是司法为构建和谐社会所作出的努力。利用法律的本土资源，设计出符合实际需要的民事纠纷解决机制，而不是一味遵循既定原则，也许正是本文的思考。
