司法常常被人们认为是社会公平与正义的最后一道防线，对于通过其他途径难以解决的纠纷通过司法的途径得以化解，从而解决社会矛盾，使社会进入稳定有序的状态。 但是这只是对于司法职能一个方面的认识，司法权作为一种重要的国家权力，除了解决纠纷之外，对于国家权力的制衡、社会行为规范的建立都具有十分重要的意义。尤其在法治社会的建构过程中，司法在解决纠纷的同时，对于社会行为规范的发现和确认，从而实现规则之治即法治， 可以发挥更加积极和重要的作用。
一、司法机关的首要职能——解决纠纷
司法权作为国家的一项重要权力，其职能必由国家的根本大法加以规定。根据法律的规定，司法机关的首要任务是解决应当由法院处理的各种纠纷，包括民事纠纷、刑事纠纷、行政纠纷、国家赔偿纠纷等。 这是由司法机关的职能和性质决定的，也是古今中外各国司法机关面临的一项共同任务。司法机关对于纠纷的解决，主要是根据事实，依照法律的规定进行判断，从而作出裁决。因此，司法权在一定意义上又可以称为判断权。
法院解决纠纷的方式可以是调解，也可以是裁决，但是就司法机关的性质而言，其方式主要是裁决，这既是调解在解决纠纷中的局限性所致，也是由司法权行使的其他目标所决定的。通过调解解决纠纷的社会效果固然良好，但是调解要建立在各方当事人自愿的基础之上，这个条件有时并不具备，其是否成就也是司法机关难以控制的。许多纠纷都是当事人之间利益激烈冲突的结果，有些纠纷的产生由来已久，当事人为了自身利益的最大化而互不相让的情况既是普遍的，应当说也是正常的。在这种情况下，通过调解的方式解决纠纷就难以实现。另一方面，调解重在解决个案具体的纷争，而不在于发现和确认规则，普遍性地解决问题。有时调解成功了，纠纷解决了，但是规则却被掩盖了，被忽略了，这种个案的解决不能为社会提供更多的有参考价值的行为规范，为他人提供更多有益的可资借鉴的启示。最高人民法院肖扬院长曾经对于法院的审判工作提出“当调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的要求。这个要求不但是调解的原则，也是审判的原则，它既避免了过去一段时间在民事审判中出现的着重调解的做法与审判权的性质不相一致的偏差，也避免了近年来过分注重坐堂问案，强调裁决而不注重调解的倾向，避免了法院在解决纠纷方式上的两种不当倾向。应当说，这种要求对于人民法院的审判工作而言是全面的，具有长远的指导意义。但是法院在解决纠纷时，必须根据个案的具体情况确定解决纠纷的方式和方法。在调解不成的情况下及时作出裁决，这是司法机关真正的职责所在。
二、司法机关解决纠纷必须依据事先确定的程序进行
法官在进行裁决时，是在依据法律，代表国家作出一种判断，其中必然会体现国家的干预及意志（实际上法官在调解时也是这样，因为调解协议的效力也要经过人民法院的审查和确认，只是其中对于国家意志的体现没有在裁判时那么强烈和直接而已）。为了使司法裁决具有权威性和正当性，就必须具有既定的规则作为裁决的依据。这种依据即法律是必须经过法定的程序由民选的代表审议通过的，这样就取得了较为广泛的社会认可。这是现代司法存在的合理基础之一。由此人们对于司法就会有一个广泛的认知和合理的预期。司法裁决的依据在我国古代和现代是不同的。在我国漫长的封建社会，由于法律工具主义的影响，裁判的依据，除了成文法之外，更多的还要体现当权者的个人意志。因此，古代的司法虽然在形式上也体现为一定的程序和规则，但是其在本质上主要体现为统治者的个人意志，具有极大的随意性、偶然性和不稳定性，其裁决的依据并不具有正当性，并不能成为人们普遍的行为规范。而在现代，司法机关的活动首先要受到法律的制约，无论是案件的受理、裁决，还是对于法律的理解和适用以及裁决的执行等都要依照法律的规定而进行，要在法律规定的幅度和范围内活动。如在刑事审判中，法无明文规定不为罪，实行严格的无罪推定的原则。在民事审判中，法官也应当依据法律规定进行裁判。“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。” 司法的程序性主要体现在以下几个方面：
首先，司法机关对于纠纷的受理，必须按照法律既有的规定进行。
司法权包括了案件的受理权， 即哪些纠纷应当由法院予以受理这是法律事先必须有明确规定的，对于法律没有明确规定的纠纷，如果司法机关予以受理则是不合法的，如果其予以受理并作出裁决，则其正当性与合理性就会受到质疑。这与立法机关和行政机关解决一般性问题与解决个别问题的方式是不同的。对于社会生活中新产生的矛盾和问题，无论事先是否能够预见，行政机关或者立法机关都不应当回避，都应当采取必要的措施及时地予以处理，为此，一些行政机关对于一些突发性的事件建立了相应的应急机制，以防不测。这与司法机关按照事先的规定解决纠纷具有很大的不同。
其次，司法机关必须遵守程序性的规则，按照法定的程序解决纠纷。
遵守规则是法治的必然要求。司法的公平性与正义性也在于司法对于纠纷的解决具有为社会普遍接受和认可的制度和程序。它可以给人们以正常的合理的预期，这也是司法裁决的正当性和合法性所在。司法机关在处理纠纷时，一般情况下必须按照预先设定的程序进行，这时程序的意义尤为重要。因为实体公正关注的是结果的公正，程序公正注重的是过程的严肃性。实体上的公正是相对的，只有程序上的公正才具有绝对意义。程序虽然只是一种手段，但如果没有这一手段，就无法达到所要追求的目标。因为有时候，在社会公众的心目中，最终的结果往往不是其关注的焦点，其更为关注的是过程的正当性。在实体正义与程序正义发生冲突的情况下，应该尽可能地追求二者的和谐统一，当无法实现这一目标时，则应强化程序优先的理念。
人民法院近年来所面临的大量的涉法信访问题，与在一定程度上过分注重纠纷的解决而没有充分意识到规则的遵守与构建的重要意义有一定关系。对于社会转型期急剧增加的涉法信访问题，短时间内虽然应当更加注重矛盾和纠纷的解决，但从长远和根本上看，更要注重规则的遵守和形成，依照既定的程序解决有关的纠纷，否则离开规则的纠纷解决，由于没有规则可循，按照个别领导人一时一地的主观意愿行事，将会出现纠纷越解决越多的现象，使纠纷的解决进一步复杂化，形成人民法院难以应对、不堪重负的困难局面。一个好的司法制度应当给法律执行者减轻负担，而不是增加一些不必要的负担。 在司法的传统上，由于我们更多地关注了实体而轻视了程序，造成了一些无谓的纷争和资源的浪费，今天对于此种现象应当予以高度的重视，并切实遵守纠纷的解决规则，按照既定的程序来解决有关的问题。
法院进行裁决时，除了遵守程序法的规定之外，还必须遵守实体法的规定。法律是人们的一种行为规范，由国家强制力作后盾得以实施。一经公布，即对整个社会具有相应的约束力。法官进行裁判，不但要依据法定的程序，而且要根据实体法的规范来进行。对此，无论是英美法系的国家还是大陆法系的国家都已经形成了广泛的共识。这也是我们的司法活动必须遵守的规则。
再次，对于法院裁决效力的维护和裁决公正性的评价应当依据法律的规定来进行，不应当简单地将政治原则或哲学原则适用于对于具体案件的评价之中。政治原则是从事政治活动和处理政治问题应当遵守的基本规则，虽然政治和法律有着千丝万缕的联系，但在社会生活中毕竟是两个不同的领域，正如不应当将裁判的规则适用于政治领域一样，也不应当简单地将政治原则直接适用于司法活动之中。否则，必将损害司法活动的严肃性和专业性，使司法活动陷入混乱。而哲学原则具有高度的概括性和抽象性，主要用于指导人们的思维活动，尽管其对于司法裁判不能说没有指导意义，但是如果将其直接作为裁判的依据，则将大大降低其作为哲学原则的地位和作用，形成哲学的泛化，同时也会使司法裁决出现较大的随意性，影响司法公正，产生司法不公。由于司法的专业性，对其公正性的评价必须采取专业的方法而不是大众化的普通的方法，否则，司法将失去其存在的基础。
三、现代司法所担负的特殊职能——规则的发现和确认
法律的统一与普遍实施是自拿破仑法典以来所确立的现代法治的一项重要原则，中国的法治建设也应当按照这一原则的要求逐步实施，但是，由于成文法自身的局限性和生活与纠纷的多样性，法官在解决纠纷时有时并不总能找到可以适用的裁判规则。加之中国目前法治理想与现实之间的巨大差距，中国社会城乡之间的二元结构等问题，司法裁判中关于法律的正确适用遇到了严重的挑战。而法官在此种情况下又不能拒绝裁判。 在没有法律作为裁判依据的情况下，司法机关事实上肩负着发现规则并确认规则的职能。
1、司法发挥能动作用的基础——现代转型期的社会现实
司法权与行政权和立法权相比，虽然具有被动性， 但是这是就其对于社会生活的干预方式而言的特征。在司法权的行使中，对于社会纠纷，通常采取“不告不理”的原则，一般不主动介入纠纷，但这并非意味着司法机关在社会生活过程中总是处于被动和保守的地位。在司法的实际运作过程中，其对于社会生活的影响是非常巨大的，其能动性的发挥具有广阔的空间，尤其是在纠纷的解决中，对于人们行为规范的发现和确认不应当被忽视，也不应当受到不当的限制。
从法律的发展历史看，司法为法律的发展和完善开辟道路，对于法律的发展起着开路先锋的作用。就法律对社会生活发生作用的效果看，法律可以分为纸上的法律与行动中的法律，纸上的法律只是观念性的东西，并不能对社会实际生活发生作用，如果其在实际生活中不能得以适用，则会成为具文。法律真正起作用，必须付诸实施。而行动中的法律如何得以体现，主要靠司法的活动，因为在实际生活中当事人完全可能规避法律的适用，但是在发生纠纷时，法律的作用就会充分地显现。由于司法本身的特性，司法只有在解决纠纷中发现规则、确认规则，体现司法在社会日常生活中的职能作用，体现司法的长远的价值与意义。法律的发展史，就是法律不断发展完善的历史。法律不可能是一成不变的，事实上法律总是处于不断的发展变化之中。这已为许许多多的历史事实所反复证明。 另一方面，法律虽然对社会生活的有关重大的和主要的方面进行了规制，但是，生活的样式总是各具特色，千变万化，没有完全相同的生活样式。因此具体的规则就会各不相同，其不但具有时代性，而且具有地方性， 因此，在司法活动中，必须确认具体的规则，从而使人们的生活具有较为明确的和稳定的预期和希望。
现代以来，由于社会经济的发展日渐复杂，社会生活不断趋于多样化，以致难免会遭遇到法律制定当时所预料不及的情况。为了适应社会情势的变迁，在司法制度方面也随之发生了两个重要的现象：一是在立法上出现了许多不确定概念以及一般性条款甚至是空白规范，立法者要求法官在其授权的范围内，运用自由裁量权，作出具体妥当性的判决。第二个重要现象是现代型纠纷的不断涌现。现代型诉讼与传统诉讼在当事人的特征、诉讼请求的内容、以及当事人在诉讼中的实际地位等方面都有很大的不同。在这种情况下，人们希望借助于司法裁判来修正、变更既存的法律规范和行政措施，发挥司法的形成政策的功能，影响立法和行政机关以达成强化权利救济的目的。 人们诉诸司法的目的已经不仅仅是为了获得一个是非明确的判决，而更多是为了重新分配和调整利益关系，并在此基础上得到一个新的司法政策和新的法律秩序。现代社会的司法功能就这样在人们的期待中发生了静悄悄的变化。
现代法治主要反映了现代城市格式化的生活规则，与传统的较为稳定的自然状态的生活规则是不同的。法治的社会基础与以往相比发生了巨大的变化，在社会转型时期，一方面人们要求有更多的自由，另一方面，国家还要对社会生活进行适当的调控，尤其在社会转型时期如何把握好这个调控的限度，是一个非常困难的命题。在一个开放的社会，人们对于个案公平正义的要求更高，加之两大法系之间相互的借鉴与融合，法官担负的社会责任与以往相比也更加重大。
社会法治化的实现，使人们的日常生活有规则可循，有规则必循，增加行为的可预期性，减少其盲目性和不确定性，从而减少纠纷的产生。社会的有序或有规则之所以重要，并不是为了社会本身，而是为了个体在社会中的生活。因为只有在有序和规则的环境中，人们才可能对未来有一个大致确定的判断，才可能有自觉的、有意义的生活。 这将是一个漫长的过程，必须分步实施，不可能一步到位，否则其强制实施的效果必将适得其反，因为社会现实中多方面的条件并不具备，同样的裁决难以产生相似的后果，如关于法官的自由裁量权问题，一方面在现实的情况下，为了求得个案裁判的公平，需要扩大法官自由裁量权的行使，另一方面，由于司法的权威还远远没有建立起来，法官自由裁量权的行使又会受到多种社会因素的干扰，权力行使的结果有时甚至会走向其反面，产生个案裁判的不公，这样法官自由裁量权常常受到当事人甚至社会公众的质疑，从而又反过来影响到司法权威的建立。因此，中国现代法治的建立过程也是现代化过程的一个组成部分，其应当也必将随着中国整个社会现代化进程的推进而逐步实现。 法官作为其中的角色之一，必须适应这一变化的过程，并在其中发挥积极的作用。
2、司法发挥能动作用的空间
以事实为依据，以法律为准绳是司法机关解决纠纷必须坚持的原则。解决纠纷需要的事实通过当事人举证责任的分担和一定的司法手段可以予以查清，但是在纠纷的解决过程中，规则的查找和发现则属于法官的职责。从认识论和逻辑学的角度讲，裁判规则的不完备是必然的。有时查找规则成了法官的主要任务。有些规则过于抽象，过于原则，不能直接作为解决纠纷的依据，或者依据这样的规则进行裁决的幅度过于宽泛，法官的自由裁量权过大，容易导致裁决结果的不确定性，出现执法的不统一；有些规则已经过时，失去了适用的对象，无法再予以适用；有些规则由于时过境迁（如情势变更），适用的结果会导致较为严重的裁判不公（如德国二战之后出现的对于战前签订的协议履行的情况）；另外，一些新的纠纷的解决规则尚未确立下来（如近年来涉及互联网的一些纠纷）。在这种情况下，法官如何找到合适的裁决依据就显得非常重要，瑞士民法典对此作了很好的规定 ，值得我们借鉴。但这属于立法政策和立法技术的问题，不在本文的讨论范围之内。
现代法治国家的基本要求是生活的理性化、有序化和可预期性，避免随意性。因此，仅仅解决了纠纷，并不是司法机关的最终职能，而是通过纠纷的解决实现社会生活的规律化。在解决纠纷的过程中不断发现新的规则，确认新的规则，使这些规则成为后来人们的行为规范，从而使后来的人们避免由此产生更多的纠纷，稳定社会秩序。这是司法对于社会生活更大的贡献。“法官造法”，也许在英美法系的国家中是一种司空见惯的情形，易于为人们所认可。正如美国杰出的本杰明•卡多佐法官指出的那样，司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了，而一些新的原则诞生了。 但在大陆法系国家，情况就大为不同。但事实上，在大陆法系国家，法官对于法律规则的发现的作用也不可低估。在裁判过程中，法官需要对法律的适用加以解释，从而产生适用于裁判的规则。在此过程中，法官可以根据法律的精神，基于交易惯例和生活经验，基于自己对于法理的理解，充分地展示自己在规则确认和创建过程中的才华。
四、司法中规则之治的实现途径
既要解决纠纷，又必须遵守规则，在规则缺失时发现规则并确认规则，法院似乎处于两难的境地。正如对于法院的执法提出的法律效果与社会效果的高度统一一样，对于这个问题的破解，应当采取一分为二的办法，首先从体制上对不同层级的法院的职能进行合理的分解，从而明确各自的目标，做到重点突出，有的放矢；其次，法官在职业素质上要能够适应法院职能的转变。
1、司法制度和体制方面的保障与变革
裁判规则的遵守、发现和确认虽然隐含于纠纷的解决之中，但是在司法实践中，解决纠纷与确认规则二者的着重点还是有所不同的，此两种职能在法院系统内部可以并且应当进行适当的分工。合理的分工不但有利于提高质量，而且有利于提高效率。非专业化的司法不可能有效率。效率几乎与专业分工是同义词，而职业化又是促进专业化的必由之路。 “公正与效率”的法院工作主题的最终实现必须落实到法院司法职能的合理分工上，必须有相应的制度和机制的保障，这是实现目标必须采取的手段。因此，就法院的工作机制而言，必须进行相应的变革。由于不同审级法院的职能不同，不同审级的法院之间应当有不同的目标与任务。初审法院重在解决纠纷，上诉法院和最高法院要重在统一法律的实施和确认规则， 以达规则之治的目的。尤其是在法治建设的初期，在司法实践的过程中既要保持法律的统一，又要保障个案的公正，统一司法审判中对于规则的发现和确认尤为重要，否则司法的效果会与社会生活发生严重的背离，影响到人们对于法治的信仰和规则的遵守。因此应当改变目前从最高人民法院到基层法院的四级法院都审理一审、二审（基层法院除外）和再审案件的局面。法院系统内现实的级别管辖的情况，从表面上看四级法院的职能都非常齐全，便利于当事人诉讼，但是却造成不同审级的法院之间职能没有分工，重复劳动，穷于应付的局面，导致事倍功半，收效甚微。如果将全部一审案件集中在基层法院和中级法院，高级法院和最高法院不受理一审案件，只审理上诉案件，同时有限度地实施三审终审，实现法院系统内部职能的合理分工，应当说对于促进法院审判水平的提高是有极大益处的。
在法院内部，案件审理中的合议制和审判委员会制度是在现行的法律制度下较为可行的制度， 但是这两项制度在新的社会条件下也有进一步改革和完善的必要，如审判委员会委员的回避问题，审判委员会的专业化问题，其研究案件和讨论问题的工作机制问题，合议庭的组成及其工作机制的完善等问题。公正司法的实现，不但要有宏观制度的保障，更要有具体的运作机制的支持。否则，司法目标的实现几乎是不可能的。
2、法官思维方式与行为方式的适应与转变
就我国现行的司法制度而言，虽然在审判中强调作为审判机关的法院的独立，但是每一起案件的审理必须落实到审判案件的法官个人的审判活动和思维活动之中。法官在纠纷解决中如何遵守规则，即对于成文法，是机械地固守，还是灵活的适用，既是一个理论命题，更是一个现实问题，而且其现实的要求更加迫切。目前对于法院执法提出的法律效果与社会效果、政治效果的统一，就是这一命题的转换。在法治建设的初期，这似乎是一个两难的命题。纠纷的解决，一方面要遵守法律的规定，另一方面又要满足社会现实的需要。对于纠纷的解决，一方面需要一批高水平的法官，能够融会法律的精神，正确的适用法律；另一方面，造就高水平法官的机制尚未形成，制度性的培养高水平法官的机制还不能满足现实的需要。那种在成熟制度下的运作机制难以发挥真正的作用。执法的法律效果不能完全与社会效果相统一，司法在社会生活中承载着更多的功能。
就法律传统而言，我们虽然继受了大陆法系的一些特征，但是在社会转型时期，法官承载着更多的社会任务，现实对于法官素质的要求更高，法官在解决纠纷时对于法院在社会转型时期承载的社会职能的认识与把握应当更加准确和全面。当代中国的法官所面临的不只是简单地忠实于法律，遵守法律，更要忠实于法律的精神，法律的实质，法律的价值追求。法官不但要成为一个法律家，同时还应当成为一个政治家，这或许是一个过高的要求，但却是现实的需要，法官在裁决时除了考虑法律的规定之外，还要考虑到其中的政策因素，将政策因素在法律实施过程工加以贯彻落实。在当今中国向现代化迈进的过程中，社会的分工还不充分和细致，司法工作也必须在不断的分化中逐步地专业化，从而才可能真正提高司法的水平和效率。从某个角度看，我们的法官有些四不象，不是真正的职业化的法官，也许这正是中国转型期法官的特征。中国社会的现实决定了我们法官的角色特征，而不是西方的成熟经验在当今中国的简单移植。
这样，适应当今中国的现实需要，法官在解决纠纷时，不但要考虑法律问题，也要考虑社会问题，甚至政治问题；法官不但要通晓法律，还要了解政治、了解社会，了解风土人情；不但要作出正确的妥当的裁决，还要使裁决具有一定的权威性，为当事人和社会所信服和遵守。真可谓任重而道远。而要实现这个目标，必须进行必要的职业培训，有必要的经验积累。职业培训的问题，实际上涉及到法官的司法知识和技能的获取问题。司法经验的积累，实际上涉及到法官任职之后的选拔和晋升机制的问题。
司法知识和技能的培养和训练，是法官发现和确认规则的基础，因为法律即是社会生活的规则，要为社会确认一个合理的规则，必须了解社会生活运行的规律和逻辑，否则确认的规则既不能发挥作用，也难以为人们所遵守和认可。司法经验的积累，既是发现和确认规则的需要，也是激发法官工作积极性和创造性的需要。在规则的发现和确认过程中，法官要将自己上升为一个立法者来考虑有关的问题，从而作出自己的判断。
五、简短的结论
解决纠纷虽然是现代司法机关首要的和最为基本的职能，但并非其全部职能，也不是其在社会生活中最为重要的职能。在目前的情况下，既要解决纠纷，化解矛盾，又要遵守规则，在规则缺失时发现并确认规则，然后依照规则解决纠纷，实现规则之治，即法治。这可能是我们目前基本的司法目标。这既是成文法的原则性和模糊性留给我们的法官发挥聪敏才智的空间，也是多变的社会现实给我们提出的迫切要求。单纯地强调纠纷解决而抛开规则，在规则之外解决纠纷，最终会回到人治的老路上去，这是与我们基本的法治目标背道而驰的。而要实现这个司法目标，在上下级法院之间必须进行合理的分工，并不断提高法官的综合素质。这或许是我们目前可以着手进行的工作。
