一把尺子量到底：快件损毁赔偿裁判规则的规范和统一

近年来，随着电商行业的发展，作为网络购物后续服务支持的快递服务也是“水涨船高”，呈现高速发展态势。繁荣的背后，是快件延误、丢失、毁损对消费者利益造成的巨大损害。而司法审判对快件损毁赔偿却表现出不同的态度，同案不同判现象严重。通过对中国裁判文书网上筛选出的182份判决书的实证分析，发现在案件数量逐年递增、违约责任与侵权责任竞合时侵权责任适用率低、诉讼救济途径选择率低的主要情况下，存在保价条款效力认定规则不同、主观过错认定规则不同、责任分担比例确定规则不同等问题。究其原因，主要是：司法维度上缺乏规制的自由裁量权、立法维度上“暧昧不明”的规定、行业管理维度上行业监管的缺位、价值维度上利益保护选择倾向性的差异。基于此，本文以矫正同案不同判为核心和关键，在支持违约责任与侵权责任竞合的前提下，提出规范快件损毁赔偿裁判规则的具体想法，建议在立法层面应推动快递服务合同的有名化；在司法层面应明确衡量因素和把握裁判尺度，提出根据案件事实和当事人诉求确定责任类型—根据纠纷类型确定法律依据—根据事实情节对各项因素进行判定—根据因素判定结果确定赔偿数额的裁判路径，以期解决同案不同判问题。（全文共9922字）

虽然快件损毁赔偿责任的研究不是新颖课题，但是以同案不同判为切入点，以实证分析方法对快件损毁赔偿责任的认定进行较为深入的分析，尚不多见。经查找审判实践中的问题，剖析原因，主要从完善相关立法、明确责任类型与规范裁判规则三个方面提出建议，提出借《民法典》编纂契机，将“邮寄服务合同”作为有名合同纳入《合同编》专章规定，并在该章专节规定“快递服务合同”，就合同双方的权利义务关系、保价条款、举证责任、赔偿标准等进行规范；应当坚持违约责任与侵权责任的竞合，赋予当事人选择权，法官在必要时进行释明；快递公司对保价条款的提示和说明义务应采严格标准，即不但要在快递服务合同中进行明显提示，而且应当面提醒寄件人注意有关保价和赔偿责任的条款；重大过失认定应采举证责任倒置原则等主要观点，同时对赔偿责任的衡量因素、裁判尺度和裁判路径进行了细化，更加具有可操作性，有利于裁判的统一和规范。

近年来，网络购物方兴日盛，催生快递业飞速发展。据《2016年邮政行业发展统计公报》显示，2016年快递服务企业业务量完成312.8亿件，同比增长51.4%。与此同时，快递纠纷日益增多，特别是因为快件延误、丢失、损毁产生的损害赔偿问题成为纠纷的焦点和解决的关键。然而，我国目前审判实践对快件损毁赔偿责任的认定存在较大分歧，“同案不同判”现象普遍，损害司法权威，降低司法公信力。“同案不同判”难题何解？本文拟以实证分析的方法，通过案例收集、分析，探究法院对快件损毁赔偿的态度和裁判规则，提出完善快件损毁赔偿责任认定规则的建议。

为确保采集的样本数据具有科学性、合理性和代表性，笔者以“快递服务（邮寄服务）”和“损害赔偿”同时作为关键词，在中国裁判文书网上进行检索，共筛选出2012年至2016年所有快件损毁赔偿的有效判决书 182份⁽¹⁾，涉及邮政快递（EMS）、申通、中通、韵达、顺丰等市场影响力较强的主要快递公司，快递标的物既有种类物，也有特定物，能够全面反映各地法院认定快件损毁赔偿责任的情况。

图一显示，182件样本案件中，2012年至2016年快件损毁赔偿案件的数量分别为7件、9件、41件、53件、72件，同比增长率分别为133.3%、28.6%、355.6%、29.3%、35.9%。虽然案件数量整体偏低，尚未成为普遍诉讼类型，但是呈现出逐年递增态势，这与近几年互联网经济的发展密切相关。

按照《合同法》第122条的规定，若是当事人一方由于违约行为损害对方的人身、财产利益，受侵害方可以选择要求其承担违约责任或侵权责任。在快件损毁赔偿案件中，违约责任与侵权责任的角逐和竞合具有普遍性。

图二显示，样本案件中适用违约责任的案件147件，占样本案件总数的81%，适用侵权责任的35件，占样本案件总数的19%。很明显，在违约责任与侵权责任竞合的情况下，虽然法律赋予当事人赔偿责任类型的选择权，但是对违约责任的选择占有压倒性优势，能够以财产权益受到侵害为由提起的侵权诉讼却少有人问津。两种责任类型的赔偿范围、责任承担方式、举证责任分配、请求权主体等方面存在较大不同，不同的选择将承担不同裁判结果带来的风险。

如图三所示，根据国家邮政局的数据统计，2012年至2016年通过“12305”邮政行业消费者申诉电话和申诉网站受理的涉快递服务的有效申诉分别为13.7万件、19.6万件、23.5万件、34.7万件、26.3万件。其中超过90%的申诉案件通过邮政部门调解得以妥善处理，而约25%的申诉涉及快递延误、丢失和内件短少。以2016年为例，约有26.3万件x10%x25%=6575件的快递延误、丢失、内件短少的申诉案件未得到解决，当事人权益未得到保障，但最终通过诉讼程序解决的只有72件（见图一），占1.1%。由此可见，诉讼在快件损毁赔偿纠纷解决中的作用未有效发挥。

快递服务合同一般都规定有限定赔偿的保价条款。⁽²⁾保价条款属于限制责任的格式条款在理论界和实务界已达成共识，保价条款效力的认定是影响赔偿责任划分的关键性因素。

通过查阅判决书，182件样本案件中认定保价条款有效的为79件，占43.4%，认定保价条款无效的为103件，占56.6%，说明法院对快递服务合同保价条款效力的态度存在重大分歧，呈两极分化态势。通过对认定理由的具体分析（见表一），可以发现是否尽到提示义务或违背公平原则，是法院在审判实践中常用的认定理由。但针对同样的保价条款和相似的案件情节，法院判断是否尽到提示义务或违背公平原则采用的标准也存在很大差异。有关是否尽到提示义务的认定，通过案例比较（见表二）可以发现，有的法院认为快递单有明显提示条款，则表明尽到必要提示说明义务，即一般提示义务；有的法院认为必须当面以口头方式进行提示和说明，即严格提示义务；有的法院在快递单有显著标识外，还会考虑寄件人是否签名、是否与快递公司存在长期交易关系等情况，对保价条款的效力进行认定。有关是否违背公平原则的认定，要么认为保价条款显著减轻了快递公司应当承担的责任且单方面限制了寄件人的索赔权利，违背公平原则，要么认为保价条款赋予寄件人是否保价的选择权，并不违背公平原则，只是解释和说理上的不同。法官根据自身的认知和自由裁量权作出完全

违约责任系采严格责任原则，快递公司是否存在故意或者重大过失认定的主要作用是能否排除限制赔偿责任条款的适用，虽然运用重大过失对保价条款效力进行判断不是法院首选（见表一），但是重大过失作为法定排除格式条款适用的理由，具有重要影响；快递服务侵权采过错责任原则，快递公司是否存在故意或重大过失，直接决定侵权责任是否成立。

图四显示，16件认定被告（快递公司）存在重大过失的样本案件中，4件推定有重大过失，占25%，即对是否存在重大过失实行举证责任倒置，快递公司无法举证证明自己在快件运送过程中尽到必要的注意义务，则推定为有重大过失；3件直接认定有重大过失，占18.8%，即只要原告（寄件人）能够证明存在快件丢失、损毁或内件短少的事实，法院就认定被告有重大过失；9件原告（寄件人）提供证据证明被告有重大过失，占56.2%，但需强调的是，这种情况虽然占较高比例，但并非常态。只有存在明显过失导致投递延迟、错误投递、未尽到监管职责造成快件被盗或被替换等特定情况时，原告才能够掌握并收集相关证据来证明被告有重大过失。由此可见，同样是对重大过失进行认定，但却适用不同的举证责任分配规则，推定重大过失举证责任的承担者是快递公司，而证明重大过失举证责任的承担者是寄件人。与这两者相比，只要存在快件丢失、毁损或内件短少就认定快递公司有重大过失，等于直接否定保价条款的效力和认定侵权责任成立，显然有失公允，3件样本案件中有2件被二审法院推翻。

案例一⁽⁷⁾：2013年1月9日，原告叶某委托济南申通公司将总值53420元的16部三星手机由济南通讯城运至冠县三联家电，后16部手机由济南航空部发往冠县公司途中丢失。

案例二⁽⁸⁾：2014年10月11日，原告喻某电话通知其母亲将本人大学本科毕业证、学士学位证、英语等级证书、普通话等级证书、计算机等级证书、报到证等10份证书和相片，通过湖南省宁乡县韵达公司灰汤镇定军便民服务分部邮寄至广东省东莞市大朗镇某处，后邮件丢失。

序号

是否构成侵权

原告过错认定

被告过错认定

赔偿范围

分担比例

案例一

是

未保价，未声明物品详情及价值，未完整填写快递详情单物品信息

未尽相关告知和验视义务，未尽必要的监管和保障义务

手机实际价值

原告：被告

5:5

案例二

是

未保价，未注明内寄物品

无具体说明

补办证件损失

精神损害赔偿

原告：被告

3:7

通过以上两个案例的对比，我们不难发现，案例一与案例二的案情十分相似。虽然在案例二的判决书中未明确说明被告是否尽到告知和验视以及必要的监管和保障义务，但是可以根据案件情况进行假设分析。如果我们假设案例二的被告已尽到相关告知和验视义务，那么在原告过错认定一样的情况下，案例二的被告应当承担相对较低的责任比例，但事实上，其承担的比例更高；假设案例二的被告未尽相关告知和验视义务，那么两个案例的原被告过错认定情况一致，根据“同案同判”原则，责任分担比例应当一致或接近，但却差距较大。这表明，审判实践中快递损毁赔偿责任分担比例确定存在很大随意性，没有相对统一的规则。

为了进一步了解不同群体对快件损毁赔偿案件的认识和态度，笔者在所在辖区随机选取了法官100人、律师100人、有网络购物经历的普通群众300人（其中与快递公司发生过纠纷的80人），共计500人，进行问卷调查。共发放调查问卷500份，收回436份，其中法官100份、律师91份、普通群众245份。具体结果如下：

选择何种途径解决快件毁损纠纷？统计显示，普通群众245人中有83人选择与快递公司协商，占33.9%；127人选择向邮政等部门申诉，占51.8%；7人选择进行诉讼，占2.9%；23人选择根据具体损失决定，占9.4%；5人选择其他，占2%。经调查，选择与快递公司协商和申诉的主要原因是高效、便捷、成本低，不愿意选择司法途径的主要原因是一般邮寄物品价值不大且时间、金钱等成本较高。

快件损毁赔偿应适用侵权责任还是违约责任？只针对具有专业法律知识的法官、律师进行调查。统计显示，法官、律师191人中74人选择违约责任，占38.7%；15人选择侵权责任，占7.9%；102人选择侵权责任与违约责任竞合，占53.4%，但是其中的84人认为在竞合情况下以违约责任维权更易实现，举证证明快递公司就快件损毁存在故意或重大过失较为困难。

对违约或侵权的选择，法官是否应当释明？统计显示，436人中268人选择应当释明，占61.5%，其中法官15人、律师69人、普通群众184人；146人选择可以释明，占33.5%，其中法官71人、律师16人、普通群众59人；22人选择无需释明，占5%，其中法官14人、律师6人、普通群众2人。由此可见，大多数人希望法官能够行使释明权，以引导当事人就违约责任或侵权责任作出有利选择。

根据“阿克顿定律”，权力容易导致腐败。拥有权力的人只有遇到权力的边界才会停止。我国属大陆法系国家，法官不能造法，被认为是“一个由法学家和立法者所设计、建造的法律机器的操作者，扮演着无足轻重或次要的角色。”⁽⁹⁾然而法律根本不能与繁杂多变的社会生活对应切合，法官进行自由裁量无可避免。就法官的自由裁量权来讲，可遵照适用的更为具体和细化的法律规则即为权力的边界。但是有关快件损毁赔偿责任的认定，无论是提示和说明义务判断，还是重大过失和责任划分比例认定，都没有明确具体的适用规则，法官根本无法机械地将案件事实涵射到相应的、规范的规则，只能依靠自身对法律的理解进行裁决，自由裁量权空间过大。没有规范的法律规则的限定，自由裁量权极易被滥用，导致同案不同判情况发生。

为促进快递业健康有序发展，近年来规范快递服务的相关法律法规不断完善和进步，例如，2008年《邮政行业标准—快递服务》正式实施、2009年修订《邮政法》专章对快递业务进行规定、2013年施行《快递市场管理办法》等。但是这些规定不但效力层次低，而且似乎也并未给予快件损毁赔偿足够的重视，模糊笼统的规定导致法律适用的困境。《邮政法》第四十五条⁽¹⁰⁾明确快递赔偿适用有关民事法律的规定，将邮政普遍服务业务损害赔偿与快递业务损害赔偿进行区分契合国际通行的做法，然而仅规定“适用有关民事法律的规定”似乎并不能有效解决问题。此处所谓的“有关民事法律”的规定模糊，包括却不限于《合同法》《侵权责任法》等法律，为法官“找法”增加不少难度，影响审判结果。同时，有关法律规定本身也是相互冲突、矛盾重重。例如，有学者总结规定格式条款的《合同法》及其司法解释存

在三层矛盾⁽¹¹⁾，要认定快递服务合同中保价条款的效力，就不得不面对和协调这些冲突和矛盾。正是立法上存在的这些问题，让法院处于有法却无从可依的尴尬境地，“同案不同判”现象也就不足为怪了。

尽管国家设立邮政管理局作为履行快递行业管理和市场监管等职责的部门，可是行业监管缺位的现象没有实质性改变，特别是有关赔偿的规定五花八门，赔偿标准各不相同，对损害赔偿问题没有具体的规范，行业内也存在重大分歧，各快递公司分别采用各自制定的框架式条款。表一显示，极少法院会直接否定保价条款效力，说明法院是认可保价条款作为快递公司平衡风险措施的合理性的。但是，如果法院确认格式条款有效，不可避免会出现选择不同快递公司，相同价值物品寄递遗失却获得不同数额赔偿的结果，而快递公司提供给寄件人的寄递服务的质量却没有显著差别。这就直接导致判决的差异和问题的个案性。

价值取向决定法律制度和规则的具体配置和不同利益的保护选择。虽然快递业是邮政业的组成部分，但是快递服务与邮政服务有明显区别，特别是与邮政普遍服务业务相比，快递服务一般被认为缺乏公益性，以追求利润最大化为目的。但毋庸置疑的是，快递业对促进交易便捷有重要作用，可以弥补邮政企业的不足，使得公众享受到低廉、方便、快捷的运输服务，为经济社会的发展带来隐性福利。可以说，快件损毁赔偿责任的认定并不是单纯的私益与私益的角逐和较量，必须对便捷交易的维护与消费者利益的保护进行平衡，以实现真正的公正。所以，在审判实践中，有的法院出于保护快递业发展的考虑，在保价条款效力认定等方面会采取较为宽松的标准，而有的法院则认为消费者是弱势群体，会更加苛责快递公司，以维护消费者的权益。价值选择上的不同，是导致快件损毁赔偿责任认定同案不同判的最深层次原因。

契约类型的判断，是解决契约法律问题的首要步骤。⁽¹²⁾快递服务合同系无名合同，《民事案件案由规定》（法〔2011〕41号）在第三级案由服务合同纠纷中规定邮寄服务合同作为第四级案由，一般认为快递服务合同属于邮寄服务合同范畴。可是《邮政法》将快递服务纳入规范领域，更多的是行政管理意义，不涉及快递服务合同的权利义务关系。因此法院一般参照货运合同规定处理快递服务纠纷，但货运合同并不能准确反映快递服务合同的权利义务关系。无名合同有名化的条件是达到典型契约的标准，一般认为是：在本国、本地区或某一行业大量、普遍使用；具有与其他契约类型明显不同的特征；需要用区别于契约法总则的规范将其特征具体化。⁽¹³⁾快递服务合同适用广泛性自不待言，合同在主体、标的物、成立、履行、损害赔偿等方面的特殊性也是显而易见，而且经过长期的发展，快递服务已经形成较为完整的交易规则体系，例如延误赔偿、索赔期满失权、派送验收等规则，与一般民事交易规则存在明显差异，完全符合典型契约的一般标准。

为明确快递服务合同法律规则，尤其是损害赔偿责任的认定规则，应当借《民法典》编纂契机，将“邮寄服务合同”作为有名合同纳入《合同编》专章规定⁽¹⁴⁾，在该章专节规定“快递服务合同”，就合同双方的权利义务关系、保价条款、举证责任、损害赔偿标准等进行规范。

有关快递服务损害赔偿责任的性质，理论界存在违约责任、侵权责任、违约责任与侵权责任的竞合三种不同看法。主张违约责任的学者认为，寄件人填写快递单的行为意味着与快递公司签订快递服务合同，快递公司应按照合同约定将快件交付收件人，发生快递毁损，寄件人可以快递公司违约要求赔偿。主张侵权责任的学者认为，寄件人对快递标的物具有所有权，发生快递毁损，标的物所有人可以财产或者精神受到损害要求快递公司承担侵权责任。笔者认为，无论是主张违约责任还是侵权责任都符合责任构成要件，且有利有弊。主张违约责任，虽然可以规避对快递公司主观过错的证明责任⁽¹⁵⁾，但是必须承担格式条款和可预期损失规则的风险；主张侵权责任，虽然可以不考虑格式条款是否有效，但是必须证明快递公司有故意或重大过失的主观过错。为平衡利益，主张违约责任与侵权责任的竞合，赋予当事人选择权，更加合理。而且，我国《合同法》的规定认可两者竞合，审判中不同案例的出现，也表明法院对竞合的接受态度。为更好地引导当事人作出有利于自身权益保障的选择，法官应当在一审开庭前，必要时进行释明，告知两种责任类型分别对应的赔偿范围、责任承担方式、举证责任分配等情况，根据当事人的选择确定案件案由和法律关系，依法进行审理。

因快递服务损害赔偿涉及违约责任和侵权责任的竞合，两者的构成要件和衡量因素不同，审判实践中经常会出现将违约之债与侵权之债相混淆的情况，例如，划分侵权责任时将保价条款效力的认定作为争议焦点。审判人员必须明确不同法律关系需衡量的因素。

（1）违约责任需衡量因素。违约责任可分为单方违约与双方违约。当发生快递公司单方违约时，法院只需判断快递服务合同是否成立、是否发生违约行为（是否存在延迟投递以及快递遗失、损毁、内件短少情况）、违约行为与损害事实之间是否具有因果关系、是否存在免责或限责是由（主要是保价条款是否有效）；当发生寄件人与快递公司双方违约时，法院还应就双方当事人的过错程度进行判断，以确定损害的分担比例。过错程度的判断，主要依据双方违约情况，即寄件人是否存在未如实填写或错误填写收件人相关信息、未如实告知物品属性，特别是故意隐瞒物品价值的行为；快递公司是否存在未告知寄件人如实填写信息、未验视、未提醒注意格式条款等行为。

（2）侵权责任需衡量因素。快递服务损害属一般侵权，法院需判断快递公司是否存在侵犯他人权利或合法利益的行为、是否给他人造成损害（财产损害或精神损害）、侵害行为与损害之间是否存在因果关系、快递公司是否存在主观过错（故意或重大过失）。

前文已有论述，对快递服务损害赔偿责任纠纷涉及到的格式条款、主观过错、责任分担比例等，法律没有规定具体的适用规则，法官必须运用自由裁量权进行裁判，需要对裁判尺度框定界限。

（1）保价条款效力的确认。（契约自由）是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适用新的目标。⁽¹⁶⁾无限制的自由，乃契约制度的自我扬弃。⁽¹⁷⁾纵然格式条款剧烈冲击着契约自由与正义的精神，但是其节约交易成本和提高效率的优点却符合现代经济社会发展的需求，两种利益的角逐最后以加强格式条款规制落定尘埃。合同法实际上已经演化为内在二重区分的双轨体系：针对经当事人自由磋商形成的合同和基于格式条款产生的合同（或者部分合同内容）。⁽¹⁸⁾

笔者认为保价条款赋予了寄件人选择权，不违背公平原则，也不属于免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情况。快递公司未尽提请注意和说明义务的，则可申请撤销或认定保价条款无效。有关提请注意和说明义务，笔者认为保价条款属合同基本条款中的限责条款，应采严格标准，达到合理或充分的程度，不但要在快递详单的正反面同时以不同字体、字号、颜色突出显示，而且应在合同订立时或订立前当面告知寄件人注意保价条款的内容，并解释说明选择保价或不保价的不同结果。延误的提请注意是毫无价值的。⁽¹⁹⁾

（2）重大过失的认定。一般来说，民法上的重大过失是指行为人因疏忽或过于自信，不但没有达到法律对其提出的较高注意的要求，甚至连一般注意的要求都未达到，导致损害发生。作为一种主观心态，非常难以判断，但很明显，其过失程度应当是较大的。根据“谁主张、谁举证”原则，如果寄件人主张快递公司有重大过失，则需要举证进行证明，但是寄件人将快件交给快递公司后，即失去对快件的控制，无法获知快件在运输中的状况，由其进行举证较为困难，也不公平。为平衡双方权益，笔者认为应采取举证责任倒置原则，虽然不是快件毁损就表明快递公司有重大过失，但是快递公司对快递运输负有监管和保障义务，如果其不能说明货损原因，证明其已尽到合理的监管和保障义务，则可认定其未尽善良管理人注意义务，存在重大过失。

（3）责任分担比例的确定。在快件损毁赔偿纠纷中，虽然寄件人不选择保价不能认为是有过错，但是如果其明知所寄物品贵重，却故意隐瞒低报物品价值，放任对自己物品安全的注意义务，导致快递公司未能尽到与物品价值相当的注意义务，则可认为存在过失，法官应当根据双方过错程度、因果关系关联程度等具体裁定。实践中“各打五十大板”的做法有待商榷，若无特别情况，快递公司分担相对较多责任是为优选。

法官如何运用自由裁量权获得正义的个案判决，一直是司法实践中的难题。在快件损毁赔偿纠纷中，法官不但会在便捷交易与消费者权益保护间“游移不定”，还要反复斟酌法律适用，应当按照一定的步骤，进行合理裁决。

（1）根据案件事实和当事人诉求确定责任类型。法官应考量案件事实或当事人诉求，在必要时，向当事人进行法律释明，确定有利于当事人的责任类型。

（2）根据纠纷类型确定法律依据。选择适用《合同法》或《侵权责任法》，归纳责任成立、免责需要考量的因素和要点。

（3）根据事实情节对各项因素进行判定。主要考察保价条款是否有效、双方是否有效履行快递服务合同义务、快递公司是否有重大过失等情况。

（4）根据因素判定结果确定赔偿数额和分担比例。以快件实际

价值和保价条款约定为基础，确定赔偿数额及分担比例、数额。

为切实解决同案不同判问题，建议发布指导性或参考性案例，确定具体裁判规则，以指导审判实践。