河南法官进修学院

随着我国改革开放的不断深入，社会主义市场经济得到了快速发展，复杂多样的市场交易形式也随之出现，特别是在房地产行业迅速崛起的时代背景下，出现多种以“认购书、订购书、意向书”等商品房预约形式，与此同时，关于商品房买卖“预约”的纠纷数量也不断攀升。2012 年颁布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，对商品房买卖预约及违反预约合同的责任具有一定意义的指导，那么，该解释在司法实践中的运行效果如何，在商品房买卖预约领域还有哪些问题比较突出，亟待解决？文章基于H省基层法院近5年审理的所有商品房预约纠纷的实证研究，审视司法实践中商品房买卖预约纠纷的裁判现状：同一定性的无序裁判状态即责任性质相对统一、裁判结果呈现预约向本约转化标准不一、预约合同可否继续履行不明、违反合同责任范围多数只倾向于限令返还信赖利益的状态；究其根源是司法实践层面法官裁判思路不一、立法层面相关指导性法规之间出现断层、理念层面对预约合同价值判断出现失衡等原因共同作用产生的以上问题；后文章探索问题解决路径即明确商品房交易中预约和本约定性、明晰违反商品房买卖预约合同的责任性质及归责原则、规范商品房买卖预约合同的履行及责任范围。（全文共9981字）

主要创新观点:

  理论界及实务界对商品房买卖预约合同研究的虽然不少，但所涉及的问题相对分散，文章创新运用实证分析的方法全面检视司法实践中商品房买卖预约合同裁判总体情况即统一与不一并存，将裁判标准不统一的问题从三个层面进行了梳理：预约向本约转化层面、合同履行层面、违反合同的责任范围层面；深层次从司法实践角度、立法角度、理念角度挖掘问题产生的原因，并创新提出裁判商品房买卖预约合同纠纷三定法，细化该类纠纷的裁判标准及裁判流程，期待为解决裁判该类纠纷过程中出现的问题能有一定的指导作用。

以下正文：

引   言

近年来，随着市场经济的迅猛发展，市场主体之间的交易方式不仅变得更加多元化，而且交易过程也逐渐由简单的签订合同过渡到更加复杂，耗时更加漫长的阶段，这就导致合同最终完成的变数增加。特别是房地产行业相比其他行业发展超前的背景下，多数商品房买卖都会以签订预约合同作为签订本约的前置条件，其不仅可以对买卖双方的权利义务提前做出协商规定，而且可以相对稳定的将交易机会固定下来。在我国房地产行业，预约制度表现形式多样，复杂，认购书、订购书、预定书等多种类型的预约合同频繁出现在我国的商品房买卖交易过程中，进而这方面的纠纷也大量出现。

在立法层面，此前，在民事法律里一直没有涉及到预约合同纠纷的处理依据， 2012 年，最高人民法院为了在司法审判中更好的解决这类纠纷，发布了《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》），这个司法解释的第二条对对预约合同相关问题进行了规范，我国关于预约制度的立法进程又前进了一步,该司法解释的运行效果如何？

以下笔者将以H省基层法院以判决形式审理的150起商品房买卖合同案件为样本，⁽⁾该样本来源于《中国裁判文书网》，检索关键词依次为“民事案件”、“商品房买卖预约合同”、“基层法院”、“H省”、 “裁判方式判决”。H省为我国中部省份，下辖17个地级市，人口数量为9000余万，在中部地区具有一定代表性、典型性。此次研究样本选取对商品房买卖预约合同具有重要意义的预约向本约转化的标准、违反合同责任性质认定、合同履行、损害赔偿范围等指标作为研究对象，继而通过实证分析的方式，检视司法实践中商品房交易过程中出现预约纠纷的裁判情况，分解问题存在的原因，并针对如何在裁判该类纠纷中出现无序裁判状态提出解决思路。

  一、现状检视：同一定性的无序裁判状态

在理论界及实务界对商品房买卖预约合同的性质认定、违法合同责任认定、合同能否继续履行及责任范围争议较大，以下笔者将以H省基层法院以判决形式下判的150起商品房买卖合同案件为样本，检视司法实践中商品房交易过程中预约合同裁判总体情况。

（一）责任性质认定相对统一

关于预约合同双方当事人一方违背合同相关条款的责任性质认定问题，理论界对此有较大争议。有的观点认为，房产交易中签订的预约合同具备普通民事合同应有的全部构成要素，因此从本质上看，其是具有独立存在价值的合同。由上，如果违背了预约合同中的某些约定内容，应等同于违反了普通的民事合同，就应当担负起违反合同约定的责任；另外一种观点认为在房屋买卖过程中签订预约合同是为了在双方达成合意的期限内签订最终的买卖合同，因此其属于房屋所有权转移的预约程序，由上，如果当事人违反了预约合同的约定的内容，致使最终的买卖合同不能签订，则应承担的后果是缔约过程中出现过失的责任。此两种观点各有各的道理，那么在司法实践中，该类纠纷的责任性质是如何确定呢？是否如理论界一样存在较大争议？以下笔者将用实证的方法进行解析。

在审判实务中，对于违反房屋买卖预约合同的责任性质认定情况，从实证分析看，不同于学术界对该问题存在较大争议，从150份判决书中分析，有147份判决书将此认定为违约责任，有3份判决书将违背买卖双方签订的预约合同内容的责任性质，认定为在缔结合同过程中出现过失的责任，从下图可以得知，如果违背房屋买卖预约合同相关款项，对其责任性质的认定标准较为统一，一般都将其认定为违约责任。

（二）裁判结果呈多元走势

如果说对违反预约合同的性质认定更多属于法律概念界定范畴，那么真正和当事人利益息息相关的，则是对商品房买卖预约合同转化为本约合同的条件是什么、双反签订的预约合同能否继续履行、如何实际履行、违约的责任范围等问题，以下笔者将着重从以上几点进行实证分析。

1、预约认定>本约认定

在司法实践中，如果商品房买卖预约合同所列条款符合法律规定，则预约合同是可以向买卖合同转化的。⁽⁾预约向本约转化的情况除了法律明确规定可以转化的情形外，还有一种情形是满足买卖合同的实质要求，但由于个别原因，无法定性为买卖合同。对于法律明确规定可以转化为本约，应主要从合同内容的确定性、合同的批准要求、当事人意思表示等三个因素考虑。对于另外一种情形，则应该不局限于预约合同的形式要件，应关键着眼于预约合同的实质内容，以更好地保护购房人的合法权益。在司法实践中，还存在第三种情形，此种情形的关键在于预约合同中双方是否明确约定了另行签订商品房买卖合同，如果预约合同中对此有约定，则法院对当事人的意思自治应如何考虑，都有待研究。

从以上图表可知，2013年至2017年上半年H省基层院审理的150起商品房买卖预约合同纠纷中，全部合同都具有相关法条⁽⁾规定的预约向本约转化的主要内容，原告交付定金的案件92件，交付合同双方预定的购房款的案件58件，在合同中双方约定签订本约的日期的案件41件，这150起案件中将合同认定为预约合同的案件132件，认定为本约合同的案件18件，由以上数据可知，对于该类合同纠纷，预约与本约的认定存在边界不清晰的状况。

通过对150份判决书的分析，笔者发现在其他条件相同的情况下，合同双方是否明确约定签订本约时间，对合同性质认定为预约或本约起到一定的作用，但是其作用发差异较大，在双方约定签订本约的41起案件中，有23起案件被认定为预约，18起案件被认定为本约，比例基本相同，说明达成合意的双方意思自治原则在不同审判人员的审判思维中所具有的功效存在较大的差距。

2、解除合同>继续履行

房屋交易双方就预约事项达成合意，签订合同后，是否能够如约签订真正的房屋买卖合同仍是不确定的，⁽⁾在预约合同签订之后，可能会出现各种因素导致一方当事人无法继续履行，如开发商违约，导致预约合同所涉房屋无法进行交付，即履行不能，或者购房人因房价波动，不愿继续履行合同。从另一侧面讲，如果预约合同纠纷被告方在客观上可以继续履行合同，那么，关于预约合同是否履行应当如何裁判？对此问题，有些学者认为，如果违反预约合同，在没有履行客观不能的情况下，当然应当让违约方继续履行合同规定的条款。那么，在司法实务中，关于该类合同的继续履行，法官将如何裁判？以下将从实证角度进行分析。

从以上商品房买卖预约合同是否继续履行情况分析图可知，150件案件中，有37件被判为继续履行，占总数的25%，被判解除合同的案件113件，占总数的75%，从总体情况来说，裁判者更直接判处解除合同的比例较大，考虑继续履行合同的情况较少，但是在开发商违约的情形下，对于购房人来说，其签订预约合同的目的是得到涉案房产的所有权，即开发商继续履行预约合同内容，是购房人真正关心的内容，但是在司法实践中，对此问题考虑较少，而且对于是否继续履行标准不明确，导致同类案件判决结果不统一。

3、限令返还>损失赔偿

由于预约合同构成要件符合我国法律规定的合同成立的一般要件，因此对于违反该类的责任范围应当适用我国《合同法》对违约的一般规定，而且在相关法条⁽⁾中最新出台的《买卖合同司法解释》中的第二条，也明确规定了违反预约合同的一方当事人应当承担给另一方当事人造成损失的赔偿责任，⁽⁾但是对于损害责任的赔偿范围没有给予立法指导。文章认为，既然该类合同具有一般合同的要件，则对违反该类合同的责任应包括给对方造成的直接损失和间接损失，不仅要赔偿守约方本身付出的财产，而且应当对违约方对守约方造成的可得利益进行赔偿。在现有的司法实践判决中，对于违反该类合同也存在不同的损害赔偿数额的判决。

从下图来看，在150起案件中，判决返还已付房款、定金及利息的案件103件，判决支付违约金的案件24件，判决双倍返还定金的案件37件，由此可知，绝大多数案件只是判决支付原告已经支付的房款、定金及利息，这是原告应得的自己的财产，而对于被告的违约责任重视不够。

二、原因探究：多维因素造成实践困境

通过上述实证分析，在司法实践中裁判商品房买卖预约合同纠纷存在多层面标准不统一的问题，以下从理念维度、立法维度、司法实践维度多角度对问题产生原因进行分析：

（一）实践层面：法官裁判思路不一

在司法实践维度，不同法院对商品房买卖预约合同性质界定、违约责任范围大小存在不同的裁判思路。

1、法官对预约合同性质界定存在不同裁判思路

以下两个案例案情相似，原被告双方签订的预约合同同时就涉案房产的坐落、面积、单价、房款、付款方式等均有约定，并支付了全部或部分房款，但是法官的裁判思路有所差别，导致判决对案件性质的认定却截然不同，案例一将涉案合同定性为房屋买卖合同，案例二将涉案合同明确定性为房屋买卖合同。

案例一：2013年9月6日，王某某与某某南方花园房产开发商签订了商品房内部认购协议。该协议约定原告认购被告开发的城市楼阁9号楼2单元25层东户，每平方价格3205.6元，计款352616元。购房一方于2013年11月20日之前将房款全部交付。交房日期为2014年6月29日之前。原告将房款付清后，要求被告按照认购合同约定日期交付房产，被告以原告没有到售楼部与其签订正式（商品房预售合同）为由未交付原告房产，双方发生纠纷，原告诉至法院。

法院经审理后将该认购协议认定为房屋买卖合同。 ⁽⁾

案例二：2016年10月15日，当事人双方签订了位于某某广场购房意向书，该意向书约定原告一次性支付定金5万认购该广场怡景小区7号楼1单元3楼东户房屋一套，合同对该房屋面积、销售单价及应付房款、交款日期、交房日期都做了约定，并约定原告于2017年4月1日至2017年4月30日，前往被告售楼部签订商品房买卖合同，逾期视为违约，被告将不退换原告缴纳的5万元定金，且有权利将约定房屋另行出售，该意向书自然失效。至2016年11月15日止，购房一方分四次共向售房一方交付全额购房款225697.6元。截止本次诉讼，被告未与原告签订商品房买卖合同。

法院经审理后将该意向书定性为房屋买卖预约合同。⁽⁾

2、法官对违反合同的损害赔偿范围裁判思路不同

审判实践中，法官对违反合同的赔偿范围也存在不同的裁判思路，有返还已收受的购房款、定金及产生的利息，有双倍返还定金、还有判赔可得利益等不同方式。在具体裁判思路上，有的法官认为商品房价格涨或跌产生的差价可以作为违反合同赔偿的范围，属于可得利益的范畴；有些法官认为房屋的涨价或跌价产生的价值属于不能确定的因素，没有精确的丈量标准，因此对请求赔偿可得利益的要求不予支持。

（二）立法层面：相关指导性法规之间出现断层

《买卖合同司法解释》于2012年7月实施，其中第二条对房屋预约合同的效力问题进行了规定，这在一定程度上开创了关于房屋买卖此类交易预约制度的立法先河，对司法实务中，对审理该类案件起到了一定的指导作用。但是该解释仅是对房屋买卖过程中，当事人签订的形式多样的预约合同之效力予以确认，对于事关当事人切身利益的预约合同的归责原则、责任方式、责任范围等均未予以明确规定，⁽⁾这就造成了在司法实务中对如何确定合同性质为本约还是预约，违反合同的责任性质认定为违约责任还是缔结合同过程中出现的过失责任、责任赔偿范围、合同能否继续履行标准均没有立法参考，导致法官陷入裁判困惑和两难。

另，2003年的出台的关于商品房买卖合同的司法解释，与2012年的《买卖合同司法解释》存在个别条款规定内容存在不衔接的情况。

第一，《商品房买卖合同解释》第五条规定如果认购协议、意向书等形式的商品房买卖预约合同具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，同时合同一方当事人已按合同约定给付对方部分或全部购房款，则将该预约合同应为房屋买卖合同。而《买卖合同解释三》第二条又规定如果在预约合同中明确约定在双方在一定期限内签订房屋买卖本约合同，则将该合同认定为房屋买卖的预约。这就导致了房屋买卖预约与本约之间转化条件不明确。

第二，关于在开发商预售许可证未办理下来的情况下，当事人与开发商签订的预约合同的效力处于不明确的状态。在房屋买卖这类行业中，开发商与购房人不论在信息获得渠道还是在对其他方面，双方地位都不对等，开发商相对于购房人来说往往具有更多的优势和主动权，双方一旦发生纠纷，开发商往往以没有获得商品房预售许可证为由，否认认购书、意向书等多种形式的预约效力，损害购房人的合法利益。

（三）理念层面：对预约合同价值判断出现失衡

从法理学角度分析，任何完整的法律规范其目的都是为了实现某种特定的价值，并对特定的法益与行为给予评价，因此，在法律范围的事实规范与法律效果中，始终融汇着立法者的价值判断。⁽⁾商品房买卖预约合同虽具有一般合同的特征，但其具有合同主体特殊、合同内容确定、合同具有一定期限等特殊性，因此，对该类合同的一般性与特殊性的理解与取舍是裁判此类案件的根本。同时，在对合同双方当事人预约行为的价值进行法律评价时，不能仅仅将订立预约合同限制在法律条款规定的具体构成要件之中，法官必须将法律理解为相互联系的内容与价值评价的统一，进而对预约合同的价值应当在追求规范交易秩序的基础上，将法律的正义之价值融会其中。从理念角度分析，对商品房买卖预约合同的价值判断法官更多的是最求交易秩序，对法律正义的价值关注较少，出现了价值判断失衡的情形。

首先对于该类合同预约向本约合同转化的条件，有观点认为只要相关法条规定的内容，⁽⁾即可以将该预约合同认定为买卖合同；也有观点认为只有预约合同具备《商品房销售管理办法》第16条规定全部10款内容才能将预约合同认定为买卖合同。以上两种对该类合同预约转本约的观点在司法实践层面都有体现，因此，如何理解预约向本约的转化，是导致该类合同纠纷同案不同判的重要原因。其次对于对违约方的责任范围认定方面，是基于被违约方出多少赔多少的理念，还是在此之外更重视对违约方的损失责任、可得利益的判定理念，是影响商品房买卖预约合同纠纷赔偿范围的重要因素，化为买卖合同，从而影响了合同性质的判断。

三、循序渐进：探索商品房买卖预约合同纠纷裁判方法

通过以上分析，审理该类预约合同纠纷过程中，在关键节点的裁判上存在混乱无序，标准不统一的情况，那么，在司法实践中如何在无序中探寻有序是关键所在，以下，文章将在现状检视、原因剖析的基础上，提出裁判商品房买卖预约合同纠纷三定法。

（一）第一步：明确商品房交易中预约和本约定性

裁判因该类合同产生的纠纷，第一要务是对合同性质进行界定，合同性质是预约合同，还是已转化为本约合同对审理案件中要解决的首要问题。

相对于一般买卖合同的成立条件，房屋买卖的预约合同有其特殊性，该类合同在双方对交易双方、交易对象的基本情况、购房款的交付方式、违约责任等主要事项达成合意的基础上，如果购房人交付了部分或全部房款，在一定条件下，预约合同可以转化为本约合同，那么，预约合同与本约合同的定性如何界定呢？以下将通过商品房买卖预约合同与买卖合同转化及定性流程图对该问题进行分析。

  商品房买卖预约合同与买卖合同转化及定性流程图

商品房买卖预约合同在双方对当事人基本情况、商品房基本情况、付款方式及违约责任等事项达成合意的基础上，加之支付部分或全部房款，如果在预约合同中双方约定再行订立本约，对后续已经签订买卖合同的，该合同定性为预约合同，对后续未如期签订本约的情况，该合同从本质上由预约转化为本约；⁽⁾对合同中未约定再行订立本约的，则该合同定性为商品房买卖合同。

（二）第二步：明晰违反商品房买卖预约合同的责任性质及归责原则 

对于违反商品房买卖预约合同的责任性质，理论界及实务界主要有两种观点：一种观点认为违约方应当承受缔约过失责任，一种观点认为应当承担违约责任。⁽⁾司法实践中将违法商品房买卖预约合同的责任认定为缔约过失责任的原因是，其认为该预约合同仅是买卖合同的前置约定，并没有对交易起到实质作用，这种观点从本质上看是忽略了商品房买卖预约合同的独立性，对该预约合同的约束力是否定的判断，在以上的实证分析中，有3起纠纷被定性为缔约过失责任，这种判断标准显然与该类合同的独立性相违背。我国2012 年最高法出台的《买卖合同司法解释》明确规定对违反商品房买卖预约合同的责任承担方式是违约责任，因此应从原则上将该类预约合同的责任性质统一为违约责任，对于违约责任的大小，可以将缔约过失责任中的可得利益纳入到责任承担内容中。

违约归责原则对于下步违约责任范围的界定具有根本的指导意义，但是我国对预约合同违约归责原则立法上并没有做出具体规定，那么，违反预约合同的归责原则能否适用违法本约的归责原则即严格责任原则呢？严格责任原则是指不考虑违约方是否主观上存在过错，而只对违约方是否因自身行为给对方造成了损害作为归责的标准。这种归责原则不仅为英美法系国家所采用，而且也为国际公约所采用。⁽⁾因此，不同于侵权责任的认定，在普通的合同中，是要求双方当事人都要尽到比一般的过错责任更为严格的责任。文章认为预约合同不适用严格归责原则，主要有以下原因：预约合同的特殊性决定了在划分违约责任时不能适用严格归责原则，预约合同虽然具有独立性，但其不同于普通合同，具有独有的特征，那就是预约合同从本质上看是订立本约合同的订约程序，此时，不论从内部因素还是外部环境上看签订本约的条件都尚未成熟，如果适用归责原则，显然是有失公平。为本约合同订立的准。由上，文章认为对违法预约合同的归责原则应当适用过错责任原则，其是指以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任准则，即无过错无责任。在裁判过程中，法官应当运用过错责任原则，在区分购房人、开发商过错的基础上，确定其责任承担范围。

（三）第三步：规范商品房买卖预约合同的履行及责任范围

商品房买卖预约合同能否继续履行对保护合同双方当时利益具有至关重要的意义，其直接关系到合同所涉房产的归属问题，如合同履行因不可抗力出现履行不能的情形，那么，对于违约方应承担的责任范围又会变成合同双方当事人争议的焦点问题，以下文章将通过预约合同履行及责任承担流程图分析该类合同的履行及责任承担范围。

1、商品房买卖预约合同的履行

商品房买卖预约合同是否继续履行的问题，是一个非常复杂的问题。⁽⁾如果该类合同一方当事人违反合同相关条款，那么，预约合同中约定的内容能否继续履行？另一方当事人可否要求违反约定的当事人继续履行合同。在我国2012 年最高法出台的《买卖合同司法解释》中对该问题没有明确规定，这就导致在审理该类案件过程中，如果一方当事人提出让另一方当事人继续履行合同的诉求时，裁判者无法可依。在理论界，对该类合同的继续履行问题也有不同看法，有观点认为合同的签订必须建立在双方合意的基础上，如果强制一方与另一方签订商品房买卖合同则违背了合同缔结自由的原则，不能让当事人双方继续履行商品房买卖预约合同，签订本约；⁽⁾另一种观点认为商品房买卖预约合同的签订是基于双方对合同条款的认可，是双方真实意思的表示，预约债务人负有订立本约的义务，如果预约权利人向法院提出请求预约债务人继续履行合同签订本约的诉请，则法院应在履行可能的情况下判令债务人继续履行合同。具体而言如下图所示，商品房的建造过程中存在的风险较大，一些不能预见、不能避免或不能克服的而对于违法合同一方的违约责任因没有立法指导，法官往往会

商品房预约合同履行及责任承担流程图

客观情况时常存在，如果所售房屋存在，从法律意义上具有可出售性质，则应判令开发商向购房人交付房屋；如果涉案房屋已不具备可交易的法律性质，则也应明确判令该预约合同不再履行，违约方赔偿另一方相关损失。

2、违反商品房买卖预约合同的责任范围

当商品房买卖预约合同履行不能时，违约方赔偿被违约方哪些损失是合同当事人最为关切的内容，是当商品房买卖预约合同纠纷产生之后，平衡当事人双方利益的有效杠杆。对于违反合同的损害赔偿或者履行合同义务不符合约定，需要给对方当事人的赔偿范围做出了一

般规定。⁽⁾《买卖合同司法解释》对违反合同一方需要赔偿另一方损失是肯定的，但是对于赔偿范围没有进一步做出规定，这就导致在审判实践中对于违反该类合同引起的纠纷的裁判标准乱象从生。这也是司法实践中的又一难题，学界也存在争议。日本学者我妻荣与日本学者柚木馨对该问题看法就有所不同。⁽⁾

从以上商品房买卖预约合同履行流程图分析，文章认为党商品房买卖预约合同不能履行时即所售房屋不具备法律意义上的交易性质时，这就导致该预约合同客观上不具备继续履行的条件，对于违反合同一方的赔偿责任范围，在司法实践中，法官往往只考虑返还购房人的已交付的购房款、定金及利息，但以上款项本就属于购房人的财产，忽略。文章认为对违约方对因合同履行不能给购房人造成的损失赔偿，应该属于违约方必须赔偿的范围，具体应包括违约金及购房人的可得利益，其中的可得利益主要是指房屋差价损失，如果双方约定或协商一致，就按照约定或协商的差价进行赔偿，⁽⁾如果没有约定赔偿，则需对房屋进行专业评估或询价以得到房屋差价。

后记：在房地产行业，有关商品房买卖预约合同的纠纷日益增多，对处理此类纠纷立法上虽然有一些规定，但都散见于一些司法解释中，与全面充分指导司法实践仍有较大距离。文章通过实证研究的方法，检视审判机关在裁判商品房买卖预约合同纠纷的存在的问题，并挖掘问题存在原因，在以上基础上提出了裁判商品房买卖预约合同纠纷三定法，望能为我国司法实践中有效解决该类纠纷贡献出自己微薄的力量。