十三、使用人责任
第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”
第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”
民法所谓“使用人责任”是由“雇用人责任”发展而来。因采用“雇用人责任”概念，易于使人误解为当事人之间必须有“雇用合同”关系。本法采用“使用人责任”概念，不论当事人之间是否有雇用合同、聘用合同、劳动合同关系或者国家机关和事业单位内部组织关系，只要有使用与被使用的事实即可，甚至无偿的使用、义务帮工，均可包括在内。但未得到对方（明示或默示）同意的义务帮工，不构成本条所谓使用关系，而应当适用关于“无因管理”的规则（无因管理人进行管理活动造成他人损害的，由无因管理人自己承担侵权责任，但无因管理人承担侵权责任后，可以作为自己进行管理活动所受损失，要求被管理人在实际受到利益的范围内予以偿还）。
民法通则未规定“使用人责任”。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释，规定了雇用人责任。该解释第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”
侵权责任法在总结裁判实践经验基础上，首先将“雇用人责任”改为“使用人责任”，再将“使用人责任”区分为“用人单位”与工作人员之间的使用关系，和个人之间的使用关系，第三十四条规定用人单位与工作人员之间的使用关系，第三十五条规定个人之间的使用关系；其次，考虑到“劳务派遣”的特殊性，在第三十四条设第二款规定被派遣的工作人员致人损害的责任。
其次，侵权责任法无论对于单位的使用关系或者个人的使用关系，均采取英美侵权法的“替代责任”构成，规定由使用人对受害人承担无过错责任，既不考虑使用人对于被使用人之选任、监督是否存在过失，也不考虑被使用人是否存在故意、过失。因此，最高人民法院上述解释文件中关于“雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定（第9条第1款第2句），将因本法生效而丧失其效力。
再次，本法第三十四条、第三十五条未就使用人承担责任后可否向有故意和重大过失的被使用人行使“追偿权”作出明确规定。此与最高人民法院上述解释文件明确规定“雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”，不同。
在全国人大常委会审议中，亦有常委建议第三十四条和第三十五条增加关于追偿权的规定，法律委员会进行审议时，考虑到现代社会生活的实际情形，被使用人大多数属于工薪劳动者，依赖工薪收入维持自己和家庭生计，其工薪报酬本来就很低，使用人行使追偿权之结果，必然导致被使用人及其家庭生活陷于困境。即使在法律明文规定追偿权的国家和地区，其裁判实践中也往往严格限制雇主对于雇员行使追偿权 。对一些工薪报酬较高的行业而言，使用人行使追偿权仍然有其合理性，自不待言。但法律委员会认为，哪些使用关系可以认可追偿权，哪些使用关系不宜认可追偿权，情况比较复杂；即使适宜认可追偿权，其追偿条件如何设置，哪些以“故意”为条件，哪些以“重大过失”为条件，哪些有“一般过失”即可追偿，难以具体规定。故法律委员会决定，本法不就追偿权作一般规定，而将应否认可追偿权及追偿权行使条件，委托人民法院于裁判实践中根据具体情况处理。
须特别注意的一个问题是，人民法院于裁判实践中，应当如何把握“因执行工作任务”与“非因执行工作任务”的界线？本法所谓“因执行工作任务”，相当于日本民法（第715条）和我国台湾地区民法（第188条）所谓“执行职务”，因此，人民法院于判断被使用人是否属于“因执行工作任务”时，可以参考日本和我国台湾地区法院判断是否属于“执行职务”之“行为外观”理论。
按照“行为外观”理论，使用人通过使用被使用人而扩展其活动范围，并享受其利益，且被使用人执行职务之范围，非与其交易之第三人所能分辨，为保护交易之安全，被使用人之行为在客观上具备执行职务之外观，而造成第三人损害时，使用人即应承担赔偿责任。所谓被使用人“因执行职务”，不仅指被使用人执行使用人之命令、委托职务本身或者执行职务所必要的行为，即使滥用职务或利用职务上的机会及与执行职务之时间或处所有密切关系之行为，在客观上足以使他人相信被使用人执行职务者，即使是为自己的利益所为之违法行为，均应认定为“执行职务”行为。
例如，甲证券公司雇员乙，利用职务上的机会，在甲公司之营业时间和营业场所，将丙委托甲公司买卖证券之价款予以侵占，法院认定乙因执行职务造成他人损害，判决甲证券公司对受害人丙承担侵权责任。再如，A公司雇员B违反公司内部禁止私用汽车的规定，驾驶公司汽车回家途中发生事故致行人C受损害，法院认定B因执行职务造成他人损害，判决A公司对受害人C承担侵权责任。
最后须说明的是，第三十四条第一款所谓“用人单位”，应解释为包含公、私企业及国家机关和事业单位在内，因此，本法未专条规定所谓“公务员之侵权行为”。本法生效之后，第三十四条第一款将取代现行民法通则第一百二十一条 ，成为国家机关工作人员侵权行为之一般法，而行政诉讼法（第67条、第68条）关于行政机关工作人员侵权责任的规定 ，及国家赔偿法（1994年5月12日通过） ，均应属于第三十四条第一款的特别法。
十四、网络侵权行为
第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”
近年来利用网络侵害他人名誉、隐私等人格权的问题日益引起社会广泛关注，要求通过立法规制网络侵权。本法适应这一要求，设立本条。本条设三款：第一款规定网络用户和网络服务提供者的侵权责任。依据本款规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益，该网络用户或者网络服务提供者应当对受害人承担侵权责任。常见的案型是利用网络侵害他人名誉权，侵害他人隐私权，侵害他人肖像权。此与利用其他媒体侵害他人隐私权、名誉权、肖像权，在责任构成要件、责任形式及免责事由上并无区别。在责任形式上有依据本法第十五条适用“停止侵害”、“赔礼道歉”、“消除影响、恢复名誉”的余地，及依据本法第二十二条适用精神损害赔偿的可能。且侵权人亦可主张与其他媒体侵权相同的免责事由，例如，主张“基本事实真实”、主张“有理由相信基本事实真实”、主张“未造成原告社会评价降低”、主张“言论自由之正当行使”、主张所谓“公众人物”规则。这些免责事由，虽然未有法律明文规定，但为民法理论和裁判实践所认可，理当继续有其效力。顺便指出，于被告主张包含侵权内容的署名文章不是自己撰写时，法庭应当要求该被告负担举证责任，而不能要求原告负担举证责任。
第二款规定受害人要求网络服务提供者采取必要措施的权利，及网络服务提供者未采取必要措施情形应当承担的侵权责任。依据本款规定，网络服务提供者接到受害人通知后及时采取“删除、屏蔽、断开链接等必要措施”的，即可免于承担侵权责任；未及时采取必要措施的，应当对损害的扩大部分与网络用户承担连带责任。判断采取措施之是否“及时”，及计算“损害的扩大部分”，应当以网络服务提供者“接到通知”之时点为准。
第三款规定网络服务提供者的连带责任。依据本款规定，网络服务提供者与实施侵权行为的网络用户承担连带责任的要件：一是网络服务提供者“知道”网络用户利用且网络服务侵害他人民事权益；二是网络服务提供者“未采取必要措施”。判断被告是否“知道”，应采客观标准即网络服务行业的其他经营者处于同一情形是否“知道”，而不是主观标准即被告自己当时是否知道，自不待言。但考虑到现代互联网信息爆炸的实际情形，要求网络服务提供者承担过高、过严的注意义务并不现实，从本条三款规定的内容及安排顺序解释，无论是判断被告网络服务提供者是否“知道”，或者判断其是否“及时采取必要措施”，均可以“接到通知”为基准。“接到通知”，即构成“知道”，“接到通知”后仍“未采取必要措施”，即应判决该网络服务提供者与实施侵权行为的网络用户承担连带责任。
按照本条立法政策考虑及三款之间的逻辑关系，人民法院依据本条审理网络侵权案件，其适用顺序如下：（一）如网络服务提供者“接到通知”后，直至受害人向人民法院起诉前，一直“未采取必要措施”，则应当适用本条第三款的规定，判决网络服务提供者对受害人所受“全部损害”，与实施侵权行为的网络用户承担连带责任；（二）如网络服务提供者“接到通知”后，于受害人向人民法院起诉前，已经“采取必要措施”，但“采取必要措施”不符合本条关于“及时”的要求，则应当适用本条第二款的规定，判决网络服务提供者对受害人所受“损害的扩大部分”，与实施侵权行为的网络用户承担连带责任；（三）如网络服务提供者“接到通知”后，已经“及时采取必要措施”，则应当适用本条第一款的规定，判决实施侵权行为的网络用户对受害人所受损害承担侵权责任，同时依据第二款的规定判决网络服务提供者免于承担侵权责任。
十五、安全保障义务
第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。
因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”
我国民法理论和裁判实践，引进德国法院判例形成的“交易安全义务”理论，以解决某些公共场所发生的损害赔偿问题。但德国判例上的“交易安全义务”的适用领域很宽 ，几乎涵盖了本法全部分则（第5－11章）规定的侵权类型，而我国民法理论和裁判实践创设的“安全保障义务”，只是用来弥补现行法律规定的不足，其适用范围很窄，仅限于提供公用服务的营业服务场所和群众性活动 。本法在总结有关理论研究和裁判实践基础上，设立本条规定“安全保障义务”。
按照本条的规定，负有安全保障义务的人被限定于公共场所的管理人和群众性活动的组织者。条文列举规定的所谓“公共场所”是：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所”。从条文列举规定可见，本条所谓“公共场所”，是指向公众提供各种公用服务的“营业服务场所”，而非普通意义上的“公共场所”。普通意义上的公共场所，是指“公有公用”的场所，如街道、公路、广场等。考虑到许多大型群众性活动在公共场所举行，例如在体育场馆举行演唱会，可能发生“管理人”责任与“组织者”责任的竞合，如果损害的原因属于公共场所及其设施本身的缺陷，则应由场所管理人承担责任；如果损害的原因不属于场所本身，而属于组织管理瑕疵或者因组织群众性活动临时增设设施的缺陷，则应由组织者承担责任。此外，本条未如最高法院解释限定于“人身损害”，因此对于“财产损失”亦应承担赔偿责任。
须说明的是，本法第三十七条关于安全保障义务的规定中，原列举了“公园”一项。12月15日法律委员会审议中决定删去。理由之一：现代侵权法创设安全保障义务，所针对的是“宾馆”、“商场”、“银行”、“车站”等营利性服务场所，要求经营者或者管理人承担比较一般情形更高的注意义务，确保进入该服务场所的消费者或服务对象的人身安全。而“公园”，即使是收费的“公园”，绝大多数属于公共服务，不以营利为目的，在注意义务上应当与营利性服务场所有所区别；理由之二：“公园”概念太泛，有收费的公园、不收费公园、街头公园、国家森林公园、国家地质公园、国家湿地公园，当然也有极少数营利性的公园；有的公园四周封闭、适于管理；有的公园，如森林公园、地质公园等，方圆数十公里甚至数百公里，根本不可能进行封闭管理；有的名为“公园”，实际是供人们自由出入的公共场所。可见，虽同样称为“公园”，实际情形差别悬殊，一律要求承担与商场、宾馆、银行、车站同样的安全保障义务，显然不合理。至于一些实行封闭管理的收费公园，因疏于管理造成人身损害，有必要适用安全保障义务的，条文中的“等”字可以包含，并不因条文未特别例举而受影响。
按照本条第二款的规定，如果损害是由第三人造成的，则应当由该第三人对于受害人所受全部损害承担赔偿责任，未尽到安全保障义务的管理人或者组织者，仅在该当事人不能承担赔偿责任或者不能承担全部赔偿责任时，承担与其未尽安全保障义务的程度相应的补充责任。换言之，如果造成损害的该第三人对全部损害承担了赔偿责任，则未尽到安全保障义务的管理人或者组织者将不承担任何责任；或者，即使该第三人逃逸或者因无赔偿能力根本不能承担赔偿责任，未尽到安全保障义务的管理人或者组织者亦仅承担与其未尽安全保障义务的程度相应的赔偿责任，而不应承担全部赔偿责任。例如，90年代某地一家银行营业部发生一位储户被抢劫银行的凶犯杀害的案件，法院审理认定该银行营业部未尽到安全保障义务，最后判决该银行营业部赔偿死者家属30万元，即是管理人承担相应的补充责任之适例。
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