注释:
1胡锦涛同志2005年2月19日在 “提高构建社会主义和谐社会的能力”专题研讨班上的讲话中谈到我们所要建设的社会主义和谐社会应该是“民主法治、公平正义、诚信友爱,充满活力,安定有序,人与自然和谐相处”的社会主义和谐社会。
2孔子一生都在研究人的关系,提出了“和为贵”的价值取向:“礼之用,和为贵,先王之道,斯为美。”对人的关系,则提出了忠、孝、诚、信、敬、爱、仁义、道德等准则,认为只要人人能做到和坚持这些行为规范,社会就会和谐,国家就会得到好的治理:孟子则强调人固有的善良本性是建立和谐社会秩序的根本,认为人与生俱来就有“恻隐之心”、“羞恶之感”、“辞让之心”,“是非之心”,只要把人的这些先天本性发扬光大推及于每个人,就可建立良好的社会秩序:“老吾老,以及人之老;幼吾幼,以及人之幼。天下可运于掌。”如果说孔孟是从性善论和道德角度去论证如何建立良好的社会秩序,那么,墨子、商鞅、荀子、韩非则是从性恶论和法制角度去论证社会秩序,《礼记》:“人生而有欲,欲而不得,则不能无求,求而无度量分界,则不能无争,争则乱,乱则穷,先王恶其乱也,故制礼义以分之。”主张以法抑制人性中的恶,使善的本性得以发扬光大,达到社会的和谐。清廷学习,引进西洋法律,革新中国政教法制,首先是为了取消西方列强在华的领事裁判权及其他不平等条约。
3梁治平先生对中国的法律现代化运动有一个完整的回顾,详见《法治:社会转型的制度建构一对法律现代化运动的一个内在观察》,www.civillaw.com.cn,于2006年6月20日访问。
4夏 勇著:《人权概念的起源—权利的历史哲学》,中国政法大学出版社,2001年7月版,第192页。
5孔子曰:“孝悌也者,其为仁之本 ”,“为人谋而不忠乎,与朋友交而不信乎?”“主忠信,无友不如己者”。转引自费孝通著:《乡土中国----生育制度》,北京大学出版社1998年5月版,第33页。
夏勇先生对中国传统社会不讲人权,从权利主体方面分析了原因,他认为,从经济方面,一家一户,自给自足的小农经济是中国古代经济的基本形态,个人从属于家庭,不是独立的生产者、管理者,也不是独立的经济利益主体。从政治方面,家国相通,个人不具备“公民”那样独立的社会政治身份。从文化方面,中国古代文化里缺乏西方那样的与他人分立对抗的绝对的个体人的概念。是体详见夏勇著:《人权概念的起源—权利的历史哲学》,中国政法大学出版社,2001年7月版,第190页—191页。
6夏勇先生认为这并不是说中国古代无人格平等自由观念,只是它是向内的,自足的超脱的,很少与社会利益关系中的自私,自卫和对抗相联系,才未能推转出权利观念来,不能因为中国传统社会不讲人权就得出人权原理与中国传统不相容的结论。具体详见夏勇著:《人权概念的起源—权利的历史哲学》,中国政法大学出版社,2001年7月版,第 页。
7夏勇《公法与人权》,载www.civillaw.com.cn,于2006年6月20日访问。
关于社会演进型与政府推进型法治化道路发展模式的具体论述参见何勤华等著,《法治的追求—理念、路径和模式的比较》,北京大学出版社,2005年10月版第12页以下。
8具体详见费孝通著:《乡土中国----生育制度》,北京大学出版社1998年5月版,乡土本色和礼治秩序二节。
9同注(5),第195页。
10 苏力、梁治平、刘作翔等许多学者对此都进行过研究论述。集中而权威的研究成果收录在王铭铭、王斯福主编《乡土社会的秩序,公正与权威》,中国政法大学出版社。
11《秋菊打官司》,讲的是西北农村中的一个纠纷处置(而不是解决)。一位村民同村长吵起来了,骂村长“断子绝孙”(村长的确只生了四个女儿)。这种话在中国的社会背景(尤其在农村)下是非常伤人的。愤怒的村长因此和这位村民打了起来,向村民的下身踢了几脚。村民受了伤。村民的妻子—秋菊为此非常愤怒。她认为,村长可以踢她的丈夫,但“不能往要命的地方踢”。她要讨个“说法”,大致要上级领导批评村长,村长认个错。乡间的司法助理员的调解不能令秋菊满意,于是她到了县城、省城讨“说法”。经过种种努力,最后在一位律师的帮助下,上级派来了公安人员调查,发现该村民受到轻伤害(但并非下身受到伤害),应当受到治安处罚。村长被公安局带走了,并处以15天的行政拘留。但是在秋菊被告知这一决定、村长被带走之际,秋菊说,“怎么把人给抓了,我只是要个说法”。她跑到村外的公路边,看着远去的警车,满脸的迷惑不解。第二部电影是《被告山杠爷》。山杠爷是一个非常偏远、治安秩序很好的山村的村党支部书记。他品质很好,受人尊敬,但他的职责和品性也使他与村里的一些人不时发生冲突,有时他甚至采取了一些不合法的手段强迫村民。村里有个年轻媳妇虐待婆婆,甚至打伤了婆婆,受到全村人的谴责。山杠爷看不过,在该媳妇屡次打骂其婆婆的情况下,命令人把这个媳妇抓了起来,游了村。游村是一种非常严厉的民间惩罚方式。羞愧和愤恨之下,这个媳妇自杀了。事情捅到了上级司法机关,公安人员逮捕了山杠爷,指控他非法拘禁、侵犯了公民人身自由权。
12梁治平:《乡土社会中的法律与秩序》,载王铭铭、王斯福主编《乡土社会的秩序,公正与权威》,中国政法大学出版社1997年12月1版,第431页。
13同注(11)第 58页。
14刘作翔先生将其概括为:法治秩序与礼治秩序,德治秩序、人治秩序,宗法秩序等组合而成的多元混合秩序。详见刘作翔著:《法律文化理论》商务印书馆,2004年7月版,第244页。
15苏力著:《道路通向城市—转型中国的法治》,法律出版社,2004年5月1日版,第26页。
16同注(18)第31页。
17 21出自【《论语•为政》】、【《论语•颜渊》】、【《孟子•离娄上》】,转引自邱本:《论诚实信用》www.civillaw.com.cn于2006年8月14日访问。
18“欲正其心者,先诚其意,欲诚其意者,先致其知,致知在格物。物格而后知至,知至而后意诚,意诚而后心正,心正而后身修,国治而后天下平。”
19诚信缺失的现象在我们的现实生活中是无处不在的:坑蒙拐骗、假货横行;遭遇车祸的路人无人上前提供帮助,因为怕被说成是肇事者,惹上麻烦;病人不到万不得已,不敢输血,因为怕感染丙肝或艾滋病毒;一家银行为提高服务质量,承诺将在每台pos机旁边再安置一台验钞机;恶意拖欠银行贷款或恶意透支信用卡的情况屡见不鲜等等。
20出自【《庄子•盗跖》】、【《管子•枢言》】、【《周易》】转引自邱本《论诚实信用》www.civillaw.com.cn于2006年8月14日访问。
21同注(18)第41页。
22这些非正式制度,苏力先生称之为本土资源,关于本土资源的例子,苏力先生举了1970年代末1980年初中国农村的经济体制改革(同时也是法律的变革),他认为,中国农村改革的制度的创新之所以能够取得成功不是因为它打破了传统,而是因为这一改革在很大程度上回归了传统,另一个本土资源的例子是宗法制度,苏力先生经研究后认为,宗法制度有利于企业的稳定和市场经济的形成和发展。具体参见苏力著:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,2004年1月版,第17-18页。
23罗伯特•C埃里克森:《无需法律的秩序—邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第346。
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